论商法理论基础确立的商法内在原则

一、论商法理论基础确立的商法固有原则（论文文献综述）

邵志超^[1]（2021）在《论现代经济法视角下民商法理论体系的解构及逻辑整合》文中研究说明我国民商法体系源于大陆法系的德国民法典。当前,其赖以依存的客观社会实践基础、市场机制实践、制度和政策背景、法律思维方式发生了变化,因而应当进行逻辑体系重构。经济法是矛盾理论在市场机制中具体矛盾的法律回应和科学逻辑范式。其逻辑分析方式沿着"哲学—政治经济学—法学"的路径进行,并形成了"总—分—分"的逻辑理论体系,即"经济法总论—市场行为规制法—市场结构宏观调控法"的逻辑理论体系。这种逻辑结构立足于中国特色社会主义实践基础,是对现代市场经济机制的科学回应,适应和推动了中国特色市场经济的科学、高效运行;其高度和谐统一的逻辑体系,对于我国民商法理论研究和逻辑体系构建具有良好的示范效应。在对我国传统的民商法理论体系进行解构的基础上,提出了以现代经济法理论体系为参照,构建适合新实践、新法学思维的具有中国特色的民商法逻辑理论体系框架。

王建文^[2]（2021）在《论我国商事权利的体系化构建》文中进行了进一步梳理我国《民法典》第五章对商事权利作了规定,但该规定纯属为贯彻民商合一的立法指导思想而设,对商事权利的法律适用不具有实质意义。商事权利作为商事法律关系的内容,其特殊性与独立性的内涵、外延阐释,可谓理解商法特殊性与独立性的钥匙。我国亟待确立商事权利理论体系,推动商事权利制度体系化,促使我国商法学科体系与规范体系走向成熟。商事权利可分为商事财产权和商事人格权,又可进一步分为基本商事权利和具体商事权利。某些商事权利,如商事留置权、商事承租权,虽然具有典型性,但因其仅存在于特定的商事关系中,不属于普遍存在于各种商事关系中的商事权利,故只能作为具体商事权利。营业权、商业名称权、商事信用权、商业秘密权、商业形象权、公平交易权则系商主体普遍拥有、依法应予保护的基本商事权利。

黄丽红^[3]（2019）在《软商法研究》文中研究说明软法是位育现代治理多元化需求的有效路径之一。随着制度的转型以及现代法治进程的深入,传统意义上“硬法独掌天下”的时代早已一去不返。软法藉由其灵活性、多样性等特性,不但可以有效地缓和改革与法治间的种种张力,而且彰显其精准平衡的路径优势。此一现象不只发生在公域之中,私域方面更是如此。研究表明,中世纪商人法是软法的谱系来源之一,这意味着商法之中的软法现象很早就已存在,只不过人们对此一直习而不察。这是本文的研究主题。软商法由软法延伸而来,因此,对软法的界定就尤为重要。本文先从软法的内涵、外延以及性质着手,得出软法亦法的结论,亦趋同步解决软商法的正当性问题。紧接着从软商法的内涵、外延出发,分析软商法的特征与法理基础,通过软商法与道德、习惯及政策之间的比较,是以形成软商法的初步认识。良好的市场秩序本身就内含规则之义,软商法因与市场秩序之间的契合而使其成为维护市场秩序的内部规则。从内在属性上说,这种规则表现出了强大的韧性、分散性和内在的连续性等特性。从软商法在市场经济秩序中的作用来看,软商法具有规范、评价、激励及凝聚的功能。从历史上看,软商法经历了形成、成熟、式微以及复归四个阶段。商业、商人以及商事规则的先后出现再到分工的出现促使商业不断向前发展表征着软商法的基本形成。在中世纪,海外贸易的兴盛、商人阶层的出现以及商业的实践使得商法得到进一步发展,从而形成以商人交易习惯为行为规范,这是一种完整意义上的软商法。然而,随着商法在近代的国家化与民族化,软商法的生存空间遭到严重挤压,但是,两大法系的商法在这一过程中却有不同的表现。现代商法在某种程度上昭示软商法的复归,民族国家是政治组织的基础,但在经济领域其不再被视为最高表现形式而存在,现代商法的国际性使得软商法大有可为。软商法有着完善的实施保障机制。文章从法经济学、法社会学以及自然法学三个角度剖析了软商法何以实施的原因。软商法的实施有着严格的条件,表现在需要被普遍认同、信息流通的方式和速度、群体规模以及成员间相对均衡的实力或地位四个方面。从软商法的运行来看,其主要通过内外两个方面来保障这种规则的顺畅运行。从外部关系来说,软商法通过自律性组织来实现商人自我治理。这种治理因市场和政府治理的双双失灵并且其具有明显的优势与实效而获得正当性。同时,商人共同体内的互惠行为实现了商主体间的合作,文章以博弈论为分析框架,深入分析了商人基于竞争前提下的合作以及身处竞争世界中的商人为何合作、如何合作等问题,这为软商法的运行提供更为深刻的支持。尽管没有国家强制力的保障,但是软商法同样具有处罚权,这种权利不但有着具体的权利来源,并且有着具体的处罚措施。生产力的发展以及市场交易的扩大,软商法无法满足现实商业的需求。因此,其需要也势必同硬商法相关联。从商事立法的方面来说,以立法为中心导向是我国商事法律建构的主要特点,虽然这在我国有着特殊的历史原因,但是这种立法理念却造成一系列严重的后果,这也是软商法能与硬商法形成互动的基础,这也说明我国的商事立法必须吸收法律多元的理念。商事立法对商事实践的考量使得软商法具备向硬商法转化的基础。文中对软商法转化的原因、转化的形式和基础、转化的条件以及转化的后果做了细致的分析。立法对软商法的考量也势必对司法实践产生影响。因此,在商事裁判上也须对软商法能否作为商事裁判依据加以分析。文中从法源的内涵出发,论证了商事法源的构成要件,以及软商法与商事法源的适切来证成软商法可以成为商事法源的一种。基于此,软商法如何适用就成为一个值得探讨的问题。此外,软商法因在内容上对硬商法具有强化、补充的功能,司法实践也对其进行了肯定,并且二者之间呈现相互合作的趋势。

韩伟^[4]（2019）在《第三方物流合同的商法调整》文中研究指明当今世界的物流行业已经进入了“第三方物流”时代,第三方物流是一体化、系统化、个性化的新型商业服务模式,起源于企业物流业务的外包需求。然而与西方国家的第三方物流发展已经进入成熟期不同,中国的第三方物流仍处于起步期,不仅理论与实务对第三方物流的概念尚未达成一致认识,立法对第三方物流的调整也表现出碎片化、立法层级低、针对性不强的缺陷。从第三方物流合同的法律调整出发,由于第三方物流合同具有长期性、动态性、复合性、信息性、程式性与专属性属于商事合同,且民、商法调整在基本原则、主体规则、行为规则、责任规则等方面都存在差异,所以对第三方物流合同的调整应当由商法完成。围绕合同的要素以及不同阶段进行分析,第三方物流合同的商事特殊性及与其相关的现行法所存在的局限性和法律完善需求昭然若揭。第一是第三方物流合同订立的商事特殊性。与一般民事合同不同,第三方物流合同的订立方式主要是竞争缔约和附和缔约。其中竞争缔约是以竞争方式订立第三方物流合同,第三方物流合同的竞争缔约主要采取的是招标与投标方式,对此《合同法》以及《招标投标法》的规则都无法满足第三方物流合同的商法调整需求。附和缔约是以格式条款订立第三方物流合同,对此,《合同法》在格式合同使用人、格式合同缔约过程与结果、“格式之战”等规定上都存在不足。第二是第三方物流合同履行的商事特殊性。第三方物流合同基本上都是涉他合同,且往往既是向第三人履行的合同,又是由第三人履行的合同。对于这类合同,检验、履行标准不一致时应当如何处理,以及不同的第三人之间是否存在合同义务,当前立法并没有明确的规定。第三是第三方物流合同变更与转让的商事特殊性。由于第三方物流合同具有开放性与继续性的特点,所以对于第三方物流合同的完善,立法应当从提高效率和尊重商业判断两方面入手。第四是第三方物流合同的解除的商事特殊性。第三方物流合同的解除与一般民事合同存在诸多共性,但是在预告解除、任意解除与非任意解除等规则方面,第三方物流合同需要与一般民事合同相区别,尤其是任意解除制度,该制度在第三方物流合同之中应当被限制适用。第五是第三方物流合同终止的商事特殊性。第三方物流合同的终止需要重点解决交易习惯与民事一般法存在冲突时的法律适用问题,同时关注交互计算规则的适用。第六是第三方物流合同责任的商事特殊性。第三方物流合同违约从归责原则、责任制度形式、赔偿范围、责任赔偿限制到责任期间都存在商事特殊性,第三方物流合同的责任体系是独立的商事责任体系。对于当前中国第三方物流合同法律规范的完善问题,理论上存在制定单独的《第三方物流法》、对现有法律规范逐一完善、在《合同法》中将第三方物流合同有名化三种立场,其中将第三方物流合同有名化应当是最佳选择。从第三方物流合同的商事特殊性出发,第三方物流合同有名化的具体方案应当包括规范概念的选择与界定、合同主体的法律地位条款、与合同订立有关的条款、与合同履行有关的条款、与合同变更与转让有关的条款、与合同解除有关的条款、与合同终止有关的条款、与合同责任有关的条款的完善等几个方面。

卢迎^[5]（2019）在《商事习惯适法性判定标准研究》文中认为《民法总则》第十条确立的商事习惯适法性判定单维公序良俗标准存在严重背离商业交易逻辑的缺陷,因此探讨如何构建法律逻辑与商业逻辑相兼容的判定标准无疑是法律因应商业社会发展的重要内容。从商事习惯法源制度的规则群来看,即使制定法已经对法源构成、启动与查证等内容提供了相对完备的规则供给,但公序良俗仍然构成限制商事习惯法源资格的终极性标准。为此,底线标准的设定不仅是影响商事习惯法源功能的关键因素,而且也决定能否有效规制商事习惯适用过程中可能出现的潜在风险。立足于以解决实践问题为导向,以提出问题—构建标准—校验标准—具体运用为研究框架,本文综合运用制度经济学、法经济学、法社会学、法史学等基本理论,立足于一个较为微观的研究视角来检视现行法构造下单维公序良俗的实践效果,从而在回归商业交易逻辑的基础上提供一种功能性判定标准的设定思路。本文的主要观点是:《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯的适法性判定标准并不充分,应在坚持不违背强制法律规定的前提下,引入由公序良俗与公平原则构成的复合化功能性评价标准。商事习惯作为商事主体建构交易秩序与实现自我管理的一种交易规则,本身即表征着商业交易活动运行的客观规律,其适法性判定标准的设定也应充分考虑到如何消解适用过程中可能产生的交易社会负面效应。在民事思维支配民法典制定的现实背景下,《民法总则》第十条基于规制具有伦理性民事习惯的逻辑所确立的公序良俗标准,不仅混淆商事习惯区别于民事习惯的公序良俗色彩差异,而且难以回应司法实践极少适用公序良俗并出现多元判定立场的现实状况。因此,应从尊重商事习惯背后所蕴含的文化基础出发去矫正商事习惯适法性审查规则,通过分析法律强制介入市场主体交易行为自由的具体目的,借助对交易社会负面效应的类型化界定,从而构建一种复合化功能性的评价标准。除引言和结语之外,本文共分五个部分展开系统论述,具体内容如下:第一部分,现行法构造下商事习惯适法性标准的体系透视。首先,梳理从单行法到法典化演变进程中商事习惯适法性判定标准所呈现出的公序良俗标准理论共识,并通过考察司法实践对该问题的处理模式来校验该审查标准的实际效果,反思理论共识与司法实践多元立场之间的分歧原因。其次,通过对立法机关确立习惯作为辅助性法源所做的权威解释、立法史料以及习惯规范分布特征的系统梳理,明确《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯适法性标准的立法意旨与规制逻辑。随后,诠释商事习惯相较于民事习惯在形成机制、技术品性以及适用场域等方面等存在的文化差异,在此基础上明确两者所具有的公序良俗程度的不同;最后,分析将公序良俗作为商事习惯适法性审查标准可能存在的不足及原因,并指出消解这些不足的可能路径。第二部分,探讨构建功能性标准的具体内容。由于单维公序良俗标准难以有效消解商事习惯适用过程中产生的交易社会负面效应,这为复合化功能性评价标准的构建提供了可能性。商事习惯本质上是一种影响当事人权利义务配置的交易规则,本部分首先从分析强制性法律规范存在的正当性基础入手,指出法律强制介入商事习惯的目的在于消解交易过程中可能产生的社会负面效应;其次,探讨强制性法律规范介入商事习惯的功能分类,指出可依据商事习惯对主体利益产生的影响程度,将其分为对交易弱者与社会公共利益的不利影响两种类型,并分析解决这些不利影响的具体方式。随后,探讨商事习惯适法性判定复合化功能性标准的具体内容,并明确功能性标准所呈现出的一体两面的内外部关系。由于《民法总则》运用公序良俗取代社会公共利益以及公平原则所具有的对交易弱者权益救济的保护功能,可以从经济逻辑与生活逻辑的角度将公序良俗与公平与确立为功能性标准的内容。第三部分,探讨功能性判定标准与民法其它基本原则的关系。功能性标准仅是通过理论推演而确立了公序良俗与公平两个复合原则,只有阐释何以不选取《民法总则》中的平等、自愿、合法、诚信以及绿色原则,才能强化本文所确立的功能性判定标准的正当性。设定商事习惯法源资格限制标准的目的在于防范交易社会负面效应,这些原则要么本身很少与交易发生直接关联,要么更多地都构成一种过程性控制手段。商事习惯违反此类原则的法律后果,也可以归入到功能性评价标准的涵摄范畴。第四部分,阐释商事习惯适法性判定中公序良俗原则的运用。商事习惯合理性的判断要立足于客观的商业规律结合商业创新发展的需求而展开,置于特定时代背景下动态化的理解公共秩序,谦抑适用善良风俗介入影响交易主体权利义务建构秩序。为此,首先对公序良俗原则的基本内涵、类型及其评价商事习惯适法性问题的具体路径进行理论分析;其次,考察司法实践中公序良俗原则评判商事习惯合法性问题的基本立场,分析司法实践的问题与成因;随后,明确公序良俗评价商事习惯适法性时应当坚持的的理性立场。最后,对公序良俗与商事习惯分别进行类型化的区分,明确不同类型商事习惯公序良俗判断的一般逻辑。第五部分,分析商事习惯适法性判定中公平原则的运用。首先,诠释公平原则的内涵以及具体类型,指出商事习惯适法性审查中公平原则的具体理解;其次,考察司法实践中法院运用公平原则评价商事习惯适法性的实践状况,指出其存在轻易以实质公平否定商事习惯的倾向做法并分析其具体成因;再次,通过分析运用公平原则评价商事习惯适法性时的基本理念、目标定位以及具体考量因素。应审慎适用公平干预商主体通过商事习惯而进行的权利义务配置。对商事习惯公平性的审查应当会回到商法关于公平的基本判断之上,不应过分关注结果公平,而应聚焦于过程性公平。同时,要关注到商事习惯成文化的显着趋势,考虑商事习惯作为商主体交易行为价格等构成要素的属性,修正以轻易以违反公平为由否定商事习惯适法性的做法,以充分发挥商事习惯降低交易成本、提高交易效率的功能。最后,依据适用商事习惯的主体类型,对如何区别运用公平原则评价商事习惯进行论述,通过微观视角的讨论为司法实践处理此类问题提供相应的参考。

周宇航^[6]（2019）在《我国海运承运人归责问题研究》文中指出海运承运人归责问题是海上运输法律体系的核心问题,该问题的解决与否切实关系着托运人的利益,也关系着国际贸易和国内海运业务的健康发展。从早期航海技术落后为保护货方利益而出现的严格责任制度,到契约自由发展所产生的偏向运方利益的不完全责任制,再到进一步保护货方利益的完全责任制度,制度的历史演变可以发现承运人归责一直是货运双方利益博弈的结果。最新的《鹿特丹规则》在吸收前述制度特点所形成的“混合”责任制度,意图最大限度地平衡货运双方利益,实现国际海上货物立法的统一,但加入的国家寥寥无几。在目前四大国际公约并存的背景下,为保护我国海运业务发展,解决国际贸易纠纷中出现的法律问题,对国际公约和我国《海商法》相关的研究是必不可少的。笔者通过对四大公约和我国海商法对承运人识别、归责原则和责任限制部分规定的阐述,在对比分析中发现我国承运人归责问题主要集中在承运人概念不统一、识别规则不明确、归责原则适用问题和责任限制缺失等方面,并从理论层面和具体规定提出相应建议。另外,是否加入《鹿特丹规则》一直是我国学术界争议的话题。《鹿特丹规则》是我国积极参与制定的一部新公约,分析新公约对于我国海商法的影响,有利于完善我国承运人归责立法,并基于国际市场环境和国内客观情况分析,建议我国暂不宜加入新公约。

刘辉^[7]（2019）在《我国上市公司股份回购法律规制研究》文中指出上市公司股份回购是国际资本市场上一种普遍运用的金融工具,其既能促进股价理性回归,维护股票市场稳定,又能便利上市公司实施员工持股和股权激励计划,并且具有防御恶意收购和实施股权激励时代替新股发行等多项重要功能,从而以一种基础性金融工具的身份促进公司金融创新。但上市公司股份回购也对传统公司法理论和实践带来挑战,因此,对待上市公司股份回购,应当在守住不发生系统性风险的底线的基础上,通过公司金融法律制度创新,促进和鼓励上市公司合理运用股份回购工具。本文分为绪论、正文和结论三大部分。正文共分为五章,分别从上市公司股份回购及其法律规制的基本问题、立法模式、事前法律规制、事中法律规制和事后法律规制等方面展开论证。第一章主要介绍上市公司股份回购及其法律规制的基本问题。从上市公司股份回购及其实施的基本特点来看,其主要是在造成股东与上市公司主体混同和逻辑混乱、危及公司资本维持原则、危及股权平等原则、破坏公平交易秩序等方面对传统公司法理论带来挑战。现代公司证券法理论的发展使得这些理论挑战迎刃而解:股份回购与股份发行认购是两个完全不同的法律范畴,股份回购并不必然造成公司法上的逻辑混乱;如果限制上市公司回购股份的资金来源,并不会威胁到法定资本法理的完整性,不会天然触犯债权人保护的底线;如果提供一套相对科学的回购机制和规范的回购程序,也能够为股东提供一种相对公平的交易机制,实现回购中的机会公平;在破坏公平交易秩序方面,可通过完善对虚假回购的防范机制和对内幕交易以及操纵市场等违法行为的规制机制予以规避。第二章主要介绍上市公司股份回购的立法模式以及我国的优选方案。上市公司股份回购主要有三种典型的立法模式:“原则允许,例外禁止”模式、“原则禁止,例外允许”模式和折中立法模式。“原则允许,例外禁止”模式的商法本质是“限定政府,余外市场”模式。“原则禁止,例外允许”模式的商法本质是“限定市场,余外政府”模式。折中立法模式竭力寻求市场机制与政府管制二者之间的平衡,以期实现上市公司股份回购制度的价值最大化。完善我国上市公司股份回购立法模式的思路应当以“原则允许,例外禁止”为最终目标,而以折中立法模式为当前改革的重点目标。可进一步扩张上市公司股份回购的适用情形,并设立概括性目的回购,弘扬公司自治的基本理念,以充分发挥上市公司股份回购的应有价值。正文第三、四、五章分别从我国上市公司股份回购的事前、事中和事后三个阶段对具体的法律规制问题予以剖析。其中,第三章是我国上市公司股份回购的事前法律规制,包括决议程序、资金来源以及回购数量与价格规制等内容。围绕公司法理论中公司治理的董事会中心主义和股东大会中心主义之争,公司法在上市公司股份回购的决策程序法律规制方面,存在着董事会和股东大会决议的争鸣。在回购资金来源的法律规制方面,存在可分配盈余模式、可分配盈余+发新股融资模式、可分配盈余+资本公积金模式以及实质清偿能力模式四种模式。在回购数量与价格法律规制方面,有单设回购数量上限模式、将实质清偿能力与董事信义义务和经营判断规则相统合的模式以及既规制股份回购数量又赋予司法机关对争议中的回购价格予以裁定的模式。我国应设置与《公司法》股东大会中心主义相协调的差异化的股份回购决议程序,确立上市公司实质偿债能力规则,选择符合我国国情的股份回购数量规制模式,并构建协议回购价格争议解决机制。第四章是我国上市公司股份回购的事中法律规制,重点是防范操纵市场、内幕交易以及利用第三方主体规避回购限制等违法行为。完善上市公司股份回购涉嫌操纵市场行为的法律规制,需要确立“二元”规制逻辑。一方面,建立上市公司股份回购“安全港”制度。另一方面,应当对上市公司股份回购与操纵市场行为之间不相竞合、后者利用前者带来的利好进行市场操纵等违法行为进行区分规制,建立上市公司股份回购公开承诺制度及其监管体系。对上市公司股份回购涉嫌内幕交易行为的法律规制,重点是完善敏感期交易禁止制度和内幕人员减持隔离期制度,并科学界定上市公司股份回购中内幕人员的主体范围。对回购规避行为,应建立母子公司交叉持股的适度监管规则。同时,加强对财务资助行为的规制,以保护债权人。第五章是我国上市公司股份回购的事后法律规制。具体从三个方面展开:合法回购情形下,股份的权利状态以及对该股份的事后处理机制;违法回购情形下,股份的权利状态以及相关主体的法律责任;违法回购下,股东的权利救济机制。我国合法回购下的股份权利状态应坚持股东权利（部分）休止说。应将库藏股法律制度写入《公司法》中,提高回购法律制度的可预见性与稳定性。对上市公司违法回购股份的行为,应区分行为违反的具体法律规范的性质进行差异化的效力认定。应建立董事直接赔偿责任制度,补充规定《公司法》中相关主体的行政法律责任,并在《刑法》中增设背信罪。同时,完善回购股份下的股东诉讼机制,保护股东的合法权益。

张宏凯^[8]（2019）在《船舶碰撞侵权责任研究》文中研究说明尽管国际公约及各国海商法不乏关于船舶碰撞侵权责任的法律规范,但就船舶碰撞侵权责任的理论研究而言,一方面,国内外学者对船舶碰撞侵权的理论研究尚存诸多需要完善、丰富和发展的问题,如对船舶碰撞侵权法律的整体或局部进行系统性研究,对船舶碰撞侵权的法律问题进行抽象、概括形成船舶碰撞侵权法律一般理论的研究,对船舶碰撞侵权法律制度的完善研究等。另一方面,船舶碰撞侵权作为侵权之一种,侵权法的一般理论及新的理论研究成果可以为船舶碰撞侵权的法律问题提供理论支撑,反过以侵权法基础理论研究船舶碰撞侵权责任也是对侵权法理论的丰富和发展。就船舶碰撞侵权责任的立法而言,通过理论研究也可以促进我国船舶碰撞侵权法律制度的完善。需要说明的是,通过梳理海商法学界对船舶碰撞侵权已有研究成果,笔者发现对船舶碰撞侵权损害赔偿的研究已经比较成熟,因此本文不对此再进行探讨和研究,而且对船舶碰撞侵权责任的归责原则的观点理论上比较统一,对船舶碰撞侵权责任构成要件的研究,尤其是过错和因果关系的研究也已经比较深入,本文在研究过程中涉及这方面问题的分析和观点,就在船舶碰撞侵权责任一章中简略地进行讨论和提及。有鉴于上述考虑,本文通过梳理归纳侵权法理论中与船舶碰撞侵权行为、船舶碰撞侵权责任及责任分担相关的理论成果,从船舶碰撞的概念入手,对船舶碰撞侵权行为、船舶碰撞侵权责任基本理论、船舶碰撞侵权责任分担、船舶碰撞责任比例划分等问题展开研讨,以求完善和丰富船舶碰撞侵权基础法律理论,并为海事审判中划分船舶碰撞侵权责任提供具有参考价值的原则和规则。具体而言,论文包括引言、五章正文及结论三个部分。引言部分主要对本文的选题及研究内容、选题背景及研究的意义、研究的现状以及本文的研究方法进行阐述和说明。第一章是对船舶碰撞概念及其构成要件进行讨论。为准确理解船舶碰撞概念,通过对现有海商法立法及理论中的船舶碰撞概念的界定、观点进行评述,对《里斯本规则》①（草案）提供的两个船舶碰撞定义的理解偏差进行分析和纠正,同时从法律调整对象及法律事实属性角度,分析了二者对船舶碰撞概念的影响。从理论上,探讨了确立船舶碰撞作为船舶碰撞侵权法律的特定概念以及将船舶碰撞作为船舶碰撞侵权行为和船舶碰撞侵权责任的构成要素的理论意义及可行性,并进一步从理论上分析了船舶碰撞种类及构成要件。第二章是对船舶碰撞侵权行为的讨论。首先,在归纳分析侵权法基础理论中侵权行为定义的基础上,重新界定了侵权行为的定义,并归纳了侵权法基础理论中对侵权行为的分类;其次,以侵权法中侵权行为定义及分类、侵权行为形态的理论为基础,对船舶碰撞侵权行为的定义、船舶碰撞侵权行为的归类、船舶碰撞侵权行为形态及特殊性等几个方面展开研讨;最后,对实务和理论界一直存在争议的船舶碰撞侵权行为与碰撞造成漏油污染侵权行为的关系进行讨论和分析,明确了船舶碰撞侵权行为与船舶碰撞漏油污染侵权行为的外部相对独立性和内部关联性。第三章是对船舶碰撞侵权责任基本理论问题进行讨论。本章分析了侵权法理论中侵权责任的概念、讨论了一般侵权责任构成要件理论中三要件和四要件之争及深层原因。对侵权责任构成要件中的“损害事实”这一用词作为构成要件存在的不足进行了剖析,论证了以“侵害事实”替代“损害事实”作为侵权责任构成要件的必要性和可行性;梳理归纳了侵权法律理论成果之一——侵权责任形态理论下的侵权责任形态,并对理论中的不足提出了自己的观点;明确了侵权责任方式不应限于侵权损害赔偿责任。在侵权责任基础理论的基础上,本章给出了船舶碰撞侵权责任的概念并对船舶碰撞侵权责任的特殊性进行了总结和分析,包括对财产损失承担按份责任而不是连带责任的特点、责任主体与行为主体的分离与同一性、责任主体与对象的交叉性、责任对象及侵害客体的复杂性、责任形态的多样性、责任赔偿的有限性、责任的有限法定担保性等。同时简要分析了传统船舶碰撞侵权法律理论重视损害赔偿而忽视其他侵权责任方式的现象,明确了船舶碰撞侵权责任方式包括但不应仅限于损害赔偿责任。在将船舶碰撞确定为一个特定法律概念,并作为船舶碰撞侵权行为和船舶碰撞侵权责任构成要素的条件下,讨论了船舶碰撞侵权责任的归责原则、船舶碰撞侵权责任构成要件、过错及过错构成的理论问题。最后根据侵权法的侵权责任形态理论分析了船舶碰撞侵权的责任形态,并重点从理论上论证了船舶碰撞侵权责任是属于对人替代责任而非对物替代责任。第四章是对船舶碰撞侵权责任分担的讨论。首先,讨论了侵权法理论的最新成果——侵权责任分担理论,对侵权责任分担的理论基础——分配正义、几个重要概念及研究内容重点进行了归纳,在此基础上,对船舶碰撞侵权责任分担问题,包括船舶碰撞侵权责任分担的形态及请求权进行理论上的分析,并重点讨论和分析了船舶碰撞侵权经常涉及的船舶碰撞致油污侵权责任的不同承担情形、不同的船舶碰撞漏油污染侵权责任承担的立法和观点以及对船舶碰撞侵权责任分担的影响。接下来对船舶碰撞侵权责任分担原则进行讨论,矫正了理论和立法中“过失”及“比例过失”用词的偏颇,为“过错程度比例”正名,明确了船舶碰撞侵权责任归责原则——过错原则与船舶碰撞侵权责任分担原则——过错程度比例原则的区别和联系;论证了过错程度比例原则的伦理基础和法理基础,过错程度比例原则具体适用以及各国确定过错程度比例的做法及应考虑的因素。接着本章讨论了船舶碰撞侵权责任分担的条件和分担的范围,并重点讨论了船员及劳务派遣公司对船舶碰撞侵权责任分担的应然性和实然状况,论证了在特定情形下船员劳务派遣公司对船舶碰撞侵权责任的分担,最后对船员导致船舶碰撞侵权责任分担的立法及实现这种分担的辅助制度提出建议。第五章是对船舶碰撞责任比例划分问题进行探讨。在第四章论述了船舶碰撞侵权责任的分担,确立船舶碰撞侵权责任分担原则为过错程度比例原则的情况下,本章对船舶碰撞侵权具体责任比例的确定问题展开讨论,归纳分析了国际公约、国内立法、海商法理论以及海事司法实践层面有关船舶碰撞侵权责任比例划分问题的立法、观点和司法实践,提出并探讨了关于船舶碰撞过错程度的量化理论。初步提出了船舶碰撞过错比例量化的方法,通过以船舶碰撞责任比例划分原则对船舶碰撞过错程度初步量化,再以船舶碰撞过错程度比例划分规则最终量化船舶碰撞过错程度。在总结海商法学界已有理论研究成果及对案例的分析后,总结归纳出船舶碰撞责任比例划分原则,设计并提出了具有操作性的船舶碰撞责任比例划分规则——分段加权平均过错程度比较规则,同时将该规则运用于具体案例,进行实证分析,论证了该规则的可行性及可操作性。

许中缘,颜克云^[9]（2016）在《商法的独特性与民法典总则编纂》文中提出在民法中保持商法的独特性,是我国对社会主义法律体系重要组成部分的民法与商法关系所作的一种方案。这一方案反映了民法与商法关系的现实需求,应成为学术共识与立法共识。在民商合一立法模式下,民法典总则成为商事规则的教义法,既确立商事规则的独特性,又保障现行法律的体系化,实现司法的准确适用。德国式民法典总则是对具体民事规则的高度抽象,不适用于民商合一立法模式的中国民法典。民法典总则单独成章或成编规定商事规则会损害民法典的体系性,不具有实践的可操作性。民法典总则对商事规则的容纳应坚持体系性、统摄性、谦抑性原则,摒弃以传统民法审视商事规则而不是从商法独特性确定商事规则的方法。在互联网经济迅速发展、国家提倡"大众创业、万众创新"的背景下,涌现出大量商事主体,民法典为每个人自由与发展提供平等的机会显得愈发重要。建议中国民法典在民法总则中全面融入商事规则,从而实现民商合一的中国特色。

胡旭鹏^[10]（2014）在《信托财产独立性与交易安全之平衡机制研究 ——以信托外部法律关系为视角》文中研究指明本文选题属于信托法律制度研究的范畴，理论上而言，对信托关系的法律调整是经济法与商法共同的任务。一方面，现代商事信托的“商人性”和“营利性”特征越来越突出，与此相对应，信托法律关系也体现出明显的商法特征；另一方面，信托法属于金融法体系，是需要政府重点监管的领域，相应地，信托关系不可避免地成为经济法的调整对象。学术界关于信托法律制度的理论研究较少，而实务中的信托业务开展得如火如荼，因此，加强信托法律理论研究已成为经济法和商法面临的紧迫课题。信托财产独立性是信托法中最为核心的问题，正是信托财产所具有的闭锁效应、隔离效应、优先效应、追及效应、免责性和超越性等特征使信托制度独具魅力，成为风靡全世界的财富管理工具。大陆法系国家自愿引入信托制度的根本原因就是信托制度有利于社会化大生产和人们对财富管理的需求，符合经济发展规律。目前，以商事信托为代表的信托制度已经成为信托的主流，如遍布全球的集合投资计划、证券投资信托、房地产信托基金、资产证券化及金融衍生品等，商事信托的发达必然推动对动态交易安全价值观的日益重视。信托财产的独立性是以信托受益人利益的保护作为其首要法益目标的，这与第三人的交易安全价值不可避免会产生冲突。这种利益冲突在大陆法系法律体系里表现尤为明显，这是因为英美法采取的是“目的导向”或“效果导向”的思维模式，不注重成立要件的分析，关注的是法律效果；而大陆法系采取的是“要件导向”思维模式，注重要件的分析。因此，植根于英美法系的信托制度在其生存土壤里天生就具有很大的弹性功能，而这种弹性功能在大陆法系成文法的法律土壤里受到明显的限制。因此，在信托财产独立性和交易安全之间构建良性的平衡机制尤为关键，换言之，能否在信托财产独立性与交易安全之间构建良性的平衡机制事关大陆法系引入信托制度的成败。这也是本文选取该主题的主要原因。在研究思路上，本文在信托财产独立性与交易安全之平衡机制研究这一主线之下，选取了信托的外部法律关系作为视角，这具有极强的现实意义。本文之所以选取信托外部法律关系（即信托当事人与第三人之间的法律关系）作为研究视角，是因为一方面这个领域是信托财产独立性和交易安全原则冲突最集中的区域；另一方面，涉及信托法与物权法、债法以及其他商事法律规范的衔接。信托当事人与第三人的利益冲突时的价值取舍与平衡问题历来是信托关系中十分复杂与特殊的问题，对这一问题的处理不仅会涉及到一国法律政策的选择问题，而且会涉及到与既有相关法律制度的协调，因此，对这一问题的研究具有极强的理论价值和现实意义。在内容的开展上，本文采取总分总的论证模式，其中前四章集中阐述了与平衡机制构建相关的基础理论，该部分属于总论部分；然后以信托外部法律关系为贯穿主线，从委托人与第三人之间的关系、受托人与第三人之间的关系、受益人与第三人之间的关系三个层面展开，逐一进行分析，采取比较分析研究法、历史分析研究法、实证分析研究法等研究方法，结合我国的现实国情及固有法律体系的现状，采取有针对性的措施和建议，以解决我国立法存在的不足。该部分属于分论部分。最后，在分论部分提出的对我国立法的相关建议的基础上，再一次回归中国信托实践，指出影响我国信托财产独立性与交易安全平衡机制之构建的因素，并提出了解决方法，即厘清信托权利体系、完善受托人责任监控体系、尽快推出信托登记制度以及加强具体法律制度设计的精细化。本文的创新之处表现在以下方面：第一，本文论证的主题具有创新性。查阅现有与本专题相关的书籍、专着和论文，尚无专门研究此专题的专着，所查阅的文章之中有些仅涉及局部或个别领域，没有深入系统地展开论证，因此，从本文论证的主题来看，具有创新性。第二，本文关于信托财产独立性与交易安全之平衡机制的理论部分具有创新性。本文前四章系统论述了基础理论部分，其中关于信托财产独立性理论与交易安全之平衡机制构建之成因部分通过将信托法定位于商法体系而将信托财产独立性理论与交易安全理论关联在一起，这种分析方法具有创新性。在此基础上，进一步探讨了该平衡机制构建的法理基础，其中所提到的自由与秩序、个人效率与社会整体效率以及静态安全与动态安全三者的辩证统一具有创新性。将信托公示制度与善意制度一并作为该平衡机制框架的组成部分具有创新性。第三，在委托人、受托人、受益人分别与第三人之间的关系中的制度设计具有创新性。本文第五至第七章分别从委托人与第三人、受托人与第三人以及受益人与第三人之间的关系入手，全盘考虑了实践中最有可能产生纠纷的情形，逐个进行分析并在介绍其他国家立法的基础上，有针对性地提出我国立法之不足以及采取的对策。在所提出的立法建议中，结合是否善意、是否有偿、是否登记等情形进行了制度的创新设计，具有一定的创新性和前瞻性。本文关于“信托财产独立性与交易安全之平衡机制研究——以信托外部法律关系为视角”一文，共分八章，前四章属于总论，主要阐述基础理论部分；第五章至第七章属于分论，着重分别介绍委托人与第三人之间的利益冲突与平衡、受托人与第三人之间的利益冲突与平衡以及受益人与第三人之间的利益冲突与平衡；最后一章回归中国实践，对中国存在的问题进行概括总结，并提出应对举措，该章为总论。具体内容如下：导论部分。导论部分首先强调本选题的背景：中国信托业近10年的高速发展以及法律的严重滞后；其次，强调了选题的缘由和意义：能否构建运行良好的平衡机制事关大陆法系国家引入信托制度的成败；两大法系法律文化传统的迥异导致该平衡机制的构建必须有自身的“本土化”设计；本文的选题不仅有很强的理论意义，而且具有极强的现实意义。然后是文献综述、研究思路以及创新之处。第一章为“信托财产独立性：大陆法对英美信托制度的本土化改造”。该章为本文主题理论研究的逻辑起点，文章首先论证了信托制度源自衡平法对英国USE制度的确认，接着阐述了从双重所有权理论到信托财产独立性理论之嬗变是大陆法系对英美法系信托制度的本土化改造的结果。在比较大陆法系关于信托财产权利性质的各派观点时，本文赞同“债权——所有权说”。第二章为“信托财产独立性与交易安全平衡机制构建之成因”。该章为本文主题理论研究的中心内容。文章首先提出信托财产独立性理论是大陆信托法的重要理论，这是由信托法的首要法益目标决定的，同时，信托法作为商事法律规范必须要重视交易安全价值，因此，谋求信托财产独立性与交易安全之间的平衡是信托法的中心任务。第三章为“信托财产独立性与交易安全平衡机制构建之法理基础”。该章为本文主题研究的中心内容。首先，文章指出信托财产独立性与交易安全之间平衡机制的构建契合了法的多元化价值的辩证统一。然后，文章着重从自由与秩序、个人效率与社会整体效率、静态安全与动态安全等三个方面的辩证统一进行阐述。从法理层面进行的探讨深化了本文的主题研究。第四章为“信托财产独立性与交易安全平衡机制构建之制度设计”。该章也是本文主题研究的中心内容。文章提出信托公示制度和善意制度为信托财产独立性与交易安全之间平衡机制构建的两大平衡器。其中，文章认为信托公示制度不仅是平衡信托财产独立性与交易安全之间关系的重要制度，而且是大陆法系国家结合自身的法律传统对信托制度进行本土化改造的重要制度设计。同时，信托公示制度具有保护外部善意第三人的利益、维护信托受益人利益以及确保信托财产独立性的功能。除信托公示制度外，世界各国的民商事立法均注重善意制度的理解和运用，因为善意不仅代表着法律的公平正义，而且反映各国对动态交易安全的维护。在传统民商法中，法律非常注重对所有权等物权的保护，在物权与其它权利发生冲突时，法律倾向于保护“静态”的物权的利益。然而，随着市场经济的发展和商事交易的发达，交易的安全和秩序受到了越来越高的重视，于是，当静态的“物权”与善意第三人之间发生利益冲突时，法律的天平往往会倾向于善意第三人的利益。同样，在信托法领域也是如此，当信托财产独立性理论与交易安全理论发生冲突时，信托当事人的权利往往会被善意第三人所切断，如信托受益人的撤销权为善意第三人所切断的原则普遍适用于世界各国，尽管在要件方面各国规定不尽相同，但是原理是相通的。因此，善意原则可以称为信托财产独立性理论与交易安全原则之间的又一平衡器。第五章为“外部法律关系主线之一：委托人与第三人之间的利益冲突与平衡”。该章为本文主题研究的三条主线之一。与该条主线相关的内容主要表现为委托人瑕疵占有财产之信托、委托人债权人之撤销权、委托人债权人之代位权。在委托人瑕疵占有财产之信托方面，文章不赞同各国普遍实行的信托财产瑕疵占有之承继原则，认为要结合主观是否善意以及是否有偿综合判定，并认为善意有偿之他益信托可以对抗瑕疵占有财产之真实物权人，该观点也是文章的一大创新。在委托人债权人之撤销权方面，文章不赞同各国立法中无条件对撤销诈害信托的支持，提出委托人债权人之撤销权不能对抗善意有偿之他益信托。此外，相关法律规定还应精细化，改变模糊性的规定，增设破产宣告的情形。另外，创新地提出了该原理在适用于集合信托计划时，需要关注计划的稳定性，限制撤销权的运用。第六章为“外部法律关系主线之二：受托人与第三人之间的利益冲突与平衡”。该章为本文主题研究的主线之一。客观表现为受托人对外部第三人的责任承担问题、受托人与外部第三人之间发生的抵销、混同以及混合问题。在这些问题的探讨过程中，文章均结合具体情形对相关法律规则进行了细化，有针对性提出了立法的不足及对策建议。其中很多的细化措施也是本文的一大创新。如在受托人对外部第三人的责任承担方面，文章指出存在立法上的不足：首先是价值倾向不明；其次是我国信托法关于此处的制度设计没有与大陆法系国家普遍实行的信托登记制度结合起来考虑。因此，建议结合是否法定登记财产以及交易相对人主观上是否善意作为判断标准，对于受托人有一定过错的，创设了补充责任以及追偿权的责任设计，这样的制度设计也为本文一大创新。在受托人与第三人之间抵销的法律问题方面，指出我国立法不足之处主要体现在以下两点：一是过于强调信托财产的独立性和信托受益人的利益，忽略了对交易安全价值的维护；二是条款表述过于刚硬，缺乏灵活性。文章建议从受托人和第三人行使抵销权的角度分别考察，同时，为增加灵活性，更多地体现契约自由，将原先法律一概禁止的条款改为“原则禁止、例外允许”的方法。第七章为“外部法律关系主线之三：受益人与第三人之间的利益冲突与平衡”。该章为本文主题研究的另一条主线。客观表现为受益人与信托财产之买受人之间关系以及受益人及其债权人之间的关系。关于前者，文章结合是否进行信托登记、是否善意、是否有偿等因素进行了深入讨论，很多细化的对策建议具有创新性；关于后者，文章提出了信托受益人债权人追索之限制原则，该原则是英美法系普遍具有的制度，如自由裁量信托、资产保护信托以及浪费信托等，文章建议我国可以有条件地引入这些特殊类型的信托形式，满足特殊主体的需求。第八章为“我国信托财产独立性与交易安全之平衡机制：缺陷与完善”。该章为本文主题研究的最终落脚点。对这一平衡机制的研究，不管是理论部分还是实务部分，最终还是要服务于中国的信托实践，文章总结了在我国构建该平衡机制的四大障碍：权利体系之混乱、受托人责任规定之阙如、信托登记制度之缺失以及立法前瞻性和精细化之不足。针对该四大障碍，提出了四大完善措施，即厘清信托权利体系、完善受托人责任监控体系、制定并执行信托登记制度以及加强立法前瞻性研究及精细化设计。最后为结语部分。该部分是对本文归纳和总结后得出的结论。本文关于“信托财产独立性与交易安全之平衡机制研究——以信托外部法律关系为视角”一文，除导论和结语外，共分八章，整体采取“总—分—总”结构，前四章主要阐述基础理论部分，其中第一章为“信托财产独立性：大陆法对英美信托制度的本土化改造”，该部分为理论部分的逻辑起点；第二章为“信托财产独立性与交易安全平衡机制构建之成因”，该部分为理论部分的三大中心内容之一；第三章为“信托财产独立性与交易安全之间平衡机制构建之法理基础”，该部分为理论部分的中心内容；第四章为“信托财产独立性与交易安全平衡机制构建之制度设计”，该部分亦是理论部分的中心内容。这些都属于总论部分。第五章至第七章属于分论，是理论部分在信托实践中的延伸，以“信托财产独立性与交易安全之平衡机制”和“信托外部法律关系”为中心，分别介绍委托人与第三人之间、受托人与第三人之间以及受益人与第三人之间的利益冲突与平衡。最后一章为“我国信托财产独立性与交易安全之平衡机制：缺陷与完善”，对前面部分进行了总结概括，并结合我国信托实践中存在的现实问题和制度缺陷，在分论提出的对策建议基础上提出系统解决方案。该部分是本文主题的落脚点。

二、论商法理论基础确立的商法固有原则（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论商法理论基础确立的商法固有原则（论文提纲范文）

（1）论现代经济法视角下民商法理论体系的解构及逻辑整合（论文提纲范文）

（3）软商法研究（论文提纲范文）

（4）第三方物流合同的商法调整（论文提纲范文）

（5）商事习惯适法性判定标准研究（论文提纲范文）

（6）我国海运承运人归责问题研究（论文提纲范文）

（7）我国上市公司股份回购法律规制研究（论文提纲范文）

（8）船舶碰撞侵权责任研究（论文提纲范文）

（9）商法的独特性与民法典总则编纂（论文提纲范文）

（10）信托财产独立性与交易安全之平衡机制研究 ——以信托外部法律关系为视角（论文提纲范文）

四、论商法理论基础确立的商法固有原则（论文参考文献）

• [1]论现代经济法视角下民商法理论体系的解构及逻辑整合[J]. 邵志超. 周口师范学院学报, 2021(06)
• [2]论我国商事权利的体系化构建[J]. 王建文. 当代法学, 2021(04)
• [3]软商法研究[D]. 黄丽红. 吉林大学, 2019(02)
• [4]第三方物流合同的商法调整[D]. 韩伟. 南京大学, 2019(01)
• [5]商事习惯适法性判定标准研究[D]. 卢迎. 西南政法大学, 2019(01)
• [6]我国海运承运人归责问题研究[D]. 周宇航. 江苏大学, 2019(02)
• [7]我国上市公司股份回购法律规制研究[D]. 刘辉. 厦门大学, 2019(12)
• [8]船舶碰撞侵权责任研究[D]. 张宏凯. 大连海事大学, 2019(05)
• [9]商法的独特性与民法典总则编纂[J]. 许中缘,颜克云. 中国社会科学, 2016(12)
• [10]信托财产独立性与交易安全之平衡机制研究 ——以信托外部法律关系为视角[D]. 胡旭鹏. 华东政法大学, 2014(03)

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