一、“入世”对我国法院法律适用的影响(论文文献综述)
张普[1](2022)在《国际民商事条约在我国法院的可适用性及其适用模式》文中研究表明《民法典》实施后,国际民商事条约在我国适用的法律依据发生了体系性变化。虽然《民法典》未对国际条约适用问题进行规定,但国际民商事条约仍可以在我国得到适用。原《民法通则》第一百四十二条具有国际法、国内法、冲突法三个层面的作用,其也是当下我国国际民商事条约适用理论和实践的基础。总体来讲,我国采取的是"以直接适用为原则,以转化适用为例外"的国际民商事条约适用方式。除知识产权条约外的国际民商事条约均能够在我国法院直接适用。就国际民商事条约在我国的适用而言,存在直接适用模式与国际私法适用模式两种。我国法院既可以排除国际私法而直接适用国际民商事条约,还可以根据条约设定和国际私法规则实现对国际民商事条约的适用。
孙舒[2](2020)在《WTO框架下中美贸易争端中的法律技术脱节研究》文中认为法律技术脱节是指国际体系中同属特定领域国际公约的缔约方,在公约框架下的法律制定技术与法律适用技术的不一致。法律技术脱节研究是基于对法律主体在特定法律领域的立法技术和法律适用技术的研究,研究方法是采取定量方法与定性方法相结合的实证研究,得出该主体与其他国际法律主体之间存在立法技术和法律适用技术的不一致的现象。针对特定领域法律技术脱节的研究成果,可以直接转化称为该领域法律技术的调整依据。法律技术脱节作为国际法领域普遍存在的现象,长久以来没有得到我国学术界和实务界重视,缺乏系统的理论和实证研究。2017年8月以来,美国对华发起“301调查”1并根据调查结果威胁加征关税,中美在WTO争端解决机制互相申诉的同时利用国内措施互相进行贸易制裁施压,中美贸易关系急转直下,贸易争端解决成为中美关系的核心议题。当前中美贸易对立关系已经形成,在大国权利政治的较量之下,法律技术是处理中美经贸关系的有力合法武器,中国应根据中美贸易法律技术脱节的发展演变及时做出相应的调整。鉴于实践和理论需要,论文以中美贸易法律技术脱节为研究切入点,以中美在世界贸易组织的39起争端解决案件为观察样本,研究中美在WTO框架下法律技术脱节的现象和原因,进而提出中国贸易法律技术的调整方案。论文共分为七部分。第一部分为导论,主要概述了WTO框架下中美贸易争端中的法律技术脱节的研究背景、研究思路、创新点和现有研究述评。论文第二章重点解释了法律技术脱节的内涵和外延,法律技术脱节的概念是基于法律技术提出的。本文对传统法律技术概念进行了拓展,认为法律技术包括立法技术和法律适用技术。在此基础上,本文认为法律技术脱节是指国际体系中同属特定领域国际公约的缔约方,在公约框架下的法律制定技术与法律适用技术的不一致。这一部分的重点是论文的理论概念解析。第三章内容为WTO框架下中美贸易争端中的法律技术脱节的背景,包括WTO概况、中国对美贸易法律技术脱节的背景以及美国对华贸易法律技术脱节的背景,这一部分是后面的研究背景。第四章为法律技术脱节背景下中美世贸争端案件的统计分析。论文这一部分统计了中国诉美国的16起WTO争端案件和美国诉中国的23起WTO争端案件,并根据案件统计信息分析了案件的基本特点。第五章为WTO框架下中美实体法律规则领域的法律技术脱节。本章分析了中美互相提起的39起世贸案件涉及的WTO实体规则,以及通过案件分析中美在实体规则领域的法律技术脱节,即立法技术和法律适用技术在实体领域的不一致。并在此基础上分析中美在WTO实体规则体系下存在法律技术脱节的原因。第六章为WTO框架下中美程序法领域的法律技术脱节。本章重点分析案件中涉及的程序性规则,重点集中在“双反”调查的程序和DSU程序下中美法律技术脱节的现象和原因。论文最后一部分为中国贸易法律技术的调整方案。针对前文分析的中美在实体法和程序法领域存在的法律技术脱节现象及原因,提出中国应对中美在WTO框架下法律技术脱节的方案,主要是贸易法律价值合法化、立法技术和法律适用技术调整路径。综上所述,本论文统计分析了中美互相在WTO争端解决机制提起的39起争端案件,并以法律技术脱节为切入点,分别分析了中美在实体和程序领域的具体法律技术脱节现象和原因。最后提出了中国应对中美贸易法律技术脱节的调整方案。论文要强调的是国际法律技术脱节存在必然性,在应对国际法律技术脱节做出具体法律技术调整的过程中必须不以国内法律技术脱节为代价,这样一国的法律技术才能在相关法律领域发挥最大的效力。
姚宏敏[3](2020)在《境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究》文中提出一、本文研究的主要内容、思路和观点本文是在中国的政府部门与法院积极推动境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构并允许其开展涉外仲裁业务的最新政策背景下,基于《仲裁法》修改的视角,对“境外仲裁机构在中国内地仲裁”所涉及的仲裁法律制度中的问题所作的研究。本文研究的主要内容和论证的主要思路是:当允许境外仲裁机构在中国内地仲裁已成为一种众望所归的趋势时,对于境外仲裁机构设立业务机构并开展涉外仲裁业务的新政策进行解读和分析,结合我国立法、案例、政策和学说,通过对域外法和《纽约公约》等国际条约的比较研究,论证并解决境外仲裁机构在中国内地仲裁长期存在的“仲裁机构性质”、“仲裁裁决籍属”和“仲裁司法审查”三大法律问题,同时为《仲裁法》的修订提出有针对性的立法建议。本文的核心观点和重要结论是:1.通过对仲裁机构的学理分析以及《仲裁法》相关法条的文义解释,认为可以参考相关范例,将境外仲裁机构以及境外仲裁机构在自贸区设立的业务机构进行法理上的扩张解释,认可其为中国《仲裁法》上的仲裁机构,并从仲裁机构准入的视角分析,论证了允许其在自贸区开展涉外仲裁业务的法律和政策依据;2.通过对确定裁决国籍理论进行梳理,对裁决国籍制度进行比较法研究,认为应当通过摒弃现有不合理的仲裁机构标准,在国内立法和司法实践中真正确立和适用国际通行的“仲裁地”标准,由此可以将境外仲裁机构在中国内地所作裁决按照中国的涉外仲裁裁决予以审查,解决长期以来困扰境外仲裁机构和当事人的难题;3.对境外仲裁机构所设业务机构如何由中国内地法院对其进行司法审查的问题,本文提出了关于管辖法院、审查程序和审查规范等方面的具有可操作性的方案,由中国法院作为仲裁地法院进行司法审查可以确保境外机构在中国内地开展仲裁业务的可控性,符合我国的社会公共利益;4.针对前述三项法律问题解决思路中所涉及的《仲裁法》上的相关立法问题,文章从仲裁机构、仲裁地、仲裁程序、仲裁裁决以及仲裁司法审查方面提出了关于《仲裁法》修改的立法建议,同时提出按照“仲裁机构组织法”“仲裁活动程序法”和“仲裁司法审查法”三大板块分别予以调整的修订思路;5.推动境外仲裁机构在中国内地仲裁这一政策的出发地和落脚点是在中国内地积极打造具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”,其中上海最具先发优势和现实基础,通过引入知名境外仲裁机构可以快速形成国际仲裁资源集聚,从而推进中央为上海确立的建设“面向全球的亚太国际仲裁中心”的目标,由此提升中国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力。二、对本文研究主题的剖析本文讨论的“境外仲裁机构在中国内地仲裁”这个主题的涵义是:境外仲裁机构在其管理的仲裁程序和仲裁庭所作的仲裁裁决中将中国内地作为仲裁地的仲裁案件的特定情形。此类仲裁实践虽早已存在,但在过去20多年里一直成为一个难以解决的问题,原因就在于以我国《民事诉讼法》和《仲裁法》为核心的中国仲裁法律制度中存在诸多与国际商事仲裁通行的理论与实践不一致和不兼容之处。这些内容涉及:仲裁机构、仲裁协议效力、裁决国籍认定、仲裁地标准、裁决的承认与执行等诸多方面,而这些问题几乎贯穿了国际商事仲裁制度的全部核心内容。如果把存在的法律问题比作病症,本文讨论的主题就像一个小切口,切中的正是中国仲裁法律制度中长期存在的沉疴痼疾。随着中国进一步深化改革和扩大开放,自贸区建设推动仲裁制度创新发展,特别是上海自贸区临港新片区的允许境外机构设立业务机构开展涉仲裁业务的新政策开始付诸实践,这一问题既无法回避,也有了解决的新契机和外部条件。因而,对此问题亟需从理论和实践层面作出理性的回答,特别是从立法和司法层面应当提出解决方案。在文章的论证过程中,需要对解决上述法律问题所涉理论问题的认识进行正本清源,需要对国际条约和域外法律制度进行比较和借鉴,需要对我国现行的相关具体制度进行整改或者纠偏。本文研究对象是一个以问题为导向的政策性的制度变革的路径,正在推行的制度内容契合中国仲裁法律制度国际化的改革方向和发展路径。中国仲裁的国际化是一个口号性的宏大主题。对仲裁国际化的定性难以统一标准。单从仲裁使用者的视角来看,吸引越来越多的境外当事人在约定境外机构仲裁时选择中国内地作为仲裁地,这是中国仲裁国际化的重要内涵。在我国自上而下的仲裁制度的顶层设计中提出了上海建设“面向全球的亚太仲裁中心”这一目标的前提下,除了要让当事人更多地选择中国的仲裁机构以外,更重要的是能让更多的境内外当事人选择中国内地作为仲裁地,进而适用中国法作为仲裁程序的准据法,从而选择中国法院对其仲裁进行司法审查,这才是评判和检验中国仲裁真正国际化的重要标准之一。这也是本文所坚持的实践立场和对制度进行价值评判的标准。三、本文的结构基于前述对于研究主题的剖析,全文以现有政策所需解决的问题为导向,在坚持中国立场和有利于“国际仲裁中心建设”、打造受欢迎的“仲裁地”的价值判断下,回应并解决三大问题:(1)机构的身份:即境外仲裁机构(及其业务机构)的性质和身份能否在内地仲裁的问题;(2)裁决的性质:及境外仲裁机构(及其业务机构)作出的仲裁应归为何种类型和籍属的问题;(3)司法的审查:即如何对境外仲裁机构(及其业务机构)予以司法审查和司法支持的问题。因此,本文主体部分贯穿了“仲裁机构性质——仲裁裁决籍属——仲裁司法审查”这样一条论证的主线,最后就上述论证过程中涉及相关内容提出修订《仲裁法》的立法建议。由此,除了导言和结语外,文章的主体结构是:第一章介绍境外仲裁机构在内地仲裁这个问题的由来以及在自贸区新政策下的最新发展;第二章探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质,论证的是境外仲裁机构在中国仲裁法律服务市场的准入问题;第三章论述境外仲裁机构所设业务机构作出的裁决的性质和国籍属性问题;第四章研究的是关于境外仲裁机构所设业务机构的仲裁司法审查问题;第五章分析了《仲裁法》修订的思考路径和立法建议。现就各章的主要内容和研究思路作如下简要介绍。四、本文各章的主要内容(一)第一章“境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展”第一节首先研究了过去20多年间境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例。包括最高人民法院在内的各级法院在这些案例中对于相关仲裁协议效力和仲裁裁决执行问题的认定意见时常出现不一致之处,反映出立法缺失造成的司法认知上的较大分歧。主要集中体现在关于仲裁机构约定不明、关于仲裁法律服务市场开放和关于裁决的定性以及执行依据这三大问题。随着形势发展,最高人民法院的立场和态度也在发生转变:从最初的认可到后来的基本上否定,再到近年来又逐步趋向于对约定境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的相关仲裁条款认定为有效。第二节介绍了境外仲裁机构入驻自贸试验区的情况。中国的仲裁制度在自贸区建设初期进行了有益的探索,在国家层面推动了国际知名商事争议解决机构入驻自贸区的政策出台。随后,香港国际仲裁中心等四家境外知名仲裁机构在上海自贸区设立了代表机构,进一步扩大了境外仲裁机构在中国内地的影响力。2019年7月,国务院发布的《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区内设立业务机构开展涉外仲裁业务。此后,上海市政府和上海市司法局又落实该项政策进一步出台相关文件,共同确立了在上海自贸区临港新片区这一特定区域内允许境外仲裁机构以设立业务机构形式准入的问题。最高人民法院和上海市高级人民法院相继出台司法文件,从司法层面确立了对境外仲裁机构在临港新片区设立业务机构的支持。第三节探讨了境外仲裁机构准入将产生的作用和意义。从中央到地方,从政府到法院,都积极推动境外仲裁机构能够以“机构”(即某种商业存在)的形式进入中国内地,由此吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,具有重要的现实意义。与此同时,境外仲裁机构在中国内地进行仲裁,能否与中国现有法律和司法制度进一步兼容,也缺乏可操作性的相关规定。此前遗留的相关法律问题并未由此迎刃而解,仍主要问题集中体现为机构性质、裁决籍属和司法审查这三大问题,而这也分别是本文后续三章展开论述的主要内容。(二)第二章“境外仲裁机构在中国内地的性质与准入”关于境外仲裁机构完全进驻中国市场的障碍问题,首先要解决境外仲裁机构以什么身份资格在中国落地的问题。境外仲裁机构准入本质上是一种具体行政行为,由各国根据各自法律决定是否允许境外仲裁机构在本国领域内开展仲裁业务以及所开展的仲裁业务的范围。对于境外仲裁机构在临港新片区的设立业务机构以何种法律地位在中国法律框架下开展仲裁业务的问题,还需要进一步研究业务机构的法律性质,论证其准入以及开展仲裁业务的法律依据问题,同时提出关于完善立法和提供司法支持的建议。第一节解读仲裁机构性质的实在法依据。通览《仲裁法》的体例和条文结构,可以说《仲裁法》是以仲裁机构作为整部法律的主线的,在制度设计和法条构造上均体现了仲裁机构本位主义的痕迹。通过对仲裁机构的域外比较,可以总结出不同法律制度中仲裁机构的共性特征。对于仲裁机构的实然属性,还应从其应然属性进行分析,更需要用发展的眼光来看待《仲裁法》中关于“仲裁机构”的条文规定。相对于关注仲裁机构的“名称”而言,更应该审视仲裁机构的应然“性质”和本质特征。我国《仲裁法》关于仲裁机构的全部内容预设的均为国内仲裁机构,如欲赋予境外仲裁机构在中国《仲裁法》项下仲裁机构的地位,需要进一步分析《仲裁法》中关于仲裁机构的设定,对仲裁机构性质进行比较法研究,论证对《仲裁法》中“仲裁委员会”予以扩张解释的思路。第二节探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求。首先对该项制度进行政策解读,分析其设立后在境内活动所应遵循的管理要求,从而进一步明晰业务机构的性质及其从事涉外仲裁业务所应具备的功能。对于业务机构的性质,《设立业务机构管理办法》没有直接予以界定,更没有指明业务机构是境外仲裁机构的分支机构或是境外仲裁机构在新片区设立的独立仲裁机构。通过解读和分析,可以初步认为“业务机构”是“准仲裁机构”或“类仲裁机构”性质的专业服务机构。可以将业务机构定义为由境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立的仅开展涉外仲裁业务的准仲裁性(类仲裁性)的专业服务机构。第三节论述了仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式。从行业领域和社会分工的角度来看,商事仲裁服务被视为一种法律服务(特定情况下更偏重于涉外法律服务)的观点已经日渐为人所接受。商事仲裁服务市场的发展同时带来对外开放和参与国际竞争的问题。允许境外仲裁机构在自贸区设立具有开展仲裁业务功能的法律实体,能够有效发挥其作为仲裁机构的作用。对于境外仲裁机构能否在中国内地进行仲裁活动的问题,法律没有强制性的禁止规定,从尊重当事人意思自治的角度应予认可。新政策下,境外仲裁机构在内地将通过一个类似于仲裁机构的“准仲裁机构”的法律实体进行仲裁程序管理,仲裁地设定在中国内地。此种做法符合机构仲裁的特征,既可以做到仲裁机构管理的属地化,又可以实现仲裁司法审查的属地化,将相关法律风险降至最低,是一种合理而稳妥的方式。境外仲裁机构在自贸区通过设立业务机构开展涉外仲裁业务,在不违反中国法律强制性规定的前提下,全国各级法院在对其司法审查时应给予必要的支持和协助。这一政策标志着中国仲裁市场进一步开放以及仲裁主体多元化,顺应了中国仲裁国际化发展的改革方向。(三)第三章“境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍”对于境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的问题,需要论述其在内地所作裁决的性质和和国籍属性问题:即该类裁决是构成“外国裁决”抑或“非内国裁决”,从而适用《纽约公约》;还是构成中国仲裁裁决中的“涉外裁决”,从而适用《仲裁法》和《民诉讼》。简言之,就是解决其决定仲裁程序的法律适用和分配仲裁裁决的监督权,确定其应归入哪一类裁决并进而依据何种司法审查程序予以承认和执行的问题。第一节从国际商事仲裁裁决国籍的一般理论入手,论述了国际商事仲裁裁决国籍的内涵、确定仲裁裁决国籍的法律意义、确定仲裁裁决国籍的一般标准,探讨了仲裁地的涵义及其法律上的意义。“仲裁地”与仲裁机构所在地固然关系密切,但是仲裁机构所在地并非当然的仲裁地。仲裁地事关仲裁裁决的国籍,关乎仲裁协议的准据法及效力,决定了仲裁程序的准据法,还是撤销程序的重要依据和适用《纽约公约》的前提。仲裁地有着非同寻常的法律意义,它通常由当事人在仲裁协议中对仲裁地作出的专门约定,或者当事人约定适用的仲裁规则对仲裁地作出的专门规定。第二节对仲裁裁决国籍制度进行了比较法研究,介绍了《纽约公约》和联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》中关于裁决国籍的制度规范,对比了美、英、德、法四国关于裁决国籍的制度规范。通过上述分析可知,仲裁地是判断仲裁裁决国籍的主要标准。仲裁地是法律意义上仲裁活动进行的地点,其法律意义包含:认定仲裁裁决的国籍、确定仲裁程序所适用的法律、确立仲裁裁决的司法审查权等内容。仲裁地在仲裁实务中通常由当事人自行协商约定。虽然仲裁地标准一度受到“非内国化”理论的挑战,但大多数国家目前仍以仲裁地作为标准来判断仲裁裁决国籍。第三节研究了中国国内立法和司法应当确立仲裁地标准的问题。由于仲裁地概念的立法缺失,导致司法实践中存在国际商事仲裁裁决的国籍认定标准混乱,使得境外仲裁机构在中国内地仲裁所作裁决的国籍难以认定等问题。因此,应当摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准。与此同时,通过对以“非内国裁决”予以执行的思路进行了反思,认为在目前情况下境外仲裁机构在内地所作裁决应按中国的涉外裁决予以认定并进行相应的司法审查。(四)第四章“对境外仲裁机构的司法审查与司法支持”在境外仲裁机构所设的业务机构开展涉外仲裁后,势必将产生相关的司法审查问题,即确认仲裁协议效力、对仲裁裁决的执行或撤销,还有相关仲裁保全措施等。对于此类仲裁司法审查问题,之前并无先例可循,需要依据现行法律和司法解释所确立的制度及原则予以分析和论证,并提出相对可行的建议方案,最终为《仲裁法》的修订提供具有参考意义的建议。第一节探讨了涉及业务机构的仲裁协议的司法审查问题。通过对依据现有司法解释的规定确立管辖法院、参照上海金融法院的模式确立管辖法院、参照国际商事法庭的模式确立管辖法院三种方案的探讨,明确仲裁协议司法审查的管辖法院,同时分析了境外机构仲裁规则中自裁管辖权与我国管辖权制度所可能产生的冲突以及确认仲裁协议有效的新路径。第二节论述了业务机构所作仲裁裁决的司法审查问题。首先研究了申请撤销与执行裁裁决的管辖法院,其次探讨了在最高人民法院新近出台的司法审查司法解释的框架下,撤销与(不予)执行制度的衔接问题。由于境外仲裁机构在新片区所设的业务机构仅能受理涉外仲裁案件,因而对于“涉外因素”的审查与认定,是其中的重要内容。而近年来,我国司法实践中对于“涉外因素”的认定又有了扩大的趋势,应当予以充分的关注。第三节分析了涉及业务机构保全措施的司法支持问题。由于目前境外仲裁在中国内地申请保全措施尚缺乏明确依据,借鉴我国海事仲裁案件中的相关突破性规定,参照《关于中国内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》的机制与实例,同时论述了国际商事法庭中的仲裁保全机制,确立关于境外仲裁机构所设业务机构开展仲裁活动中的保全机制,从而依法支持和保障当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。(五)第五章“《仲裁法》修订的思考路径和立法建议”随着我国仲裁实践的不断推进,现行的《仲裁法》需要通过修改才能适应仲裁形势的发展变化。结合境外仲裁机构在中国内地仲裁问题所涉及的立法修订的内容,可以成为《仲裁法》修订的思路和重要内容。第一节从总体上论述了《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径。《仲裁法》于2018年被列入十三届全国人大常委会立法规划,中央层面也已经作出了“完善仲裁制度,提高仲裁公信力”的关于仲裁制度的顶层设计。《仲裁法》的修订应当坚持国际化与本土化相结合的发展方向。国际国内商事仲裁快速发展的实践、中央在国家战略层面的支持与推动、最高人民法院仲裁司法审查领域相关司法解释奠定的基础、仲裁理论与研究的不断丰富,这四个方面使得《仲裁法》修订已具备了初步条件。通过对《仲裁法》现行体例分析,可以确立从仲裁机构组织法、仲裁活动的程序法和仲裁司法审查法三大部分进行修订的路径。第二节针对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序部分的相关内容提出了完善意见。《仲裁法》是一部规范仲裁机构监管和治理机制的组织法,同时也是一部规范仲裁活动的程序法。如果要规范境外仲裁机构在中国内地仲裁的相关内容,势必对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序的部分进行相应的调整,既要让《仲裁法》的调整对象扩展至境外仲裁机构及其代表机构,又要在仲裁程序部分具备容纳境外仲裁机构开展仲裁活动的制度空间和规范性要求。第三节讨论的是结合对境外机构仲裁司法审查的实际需要,对《仲裁法》中仲裁司法审查相关内容的完善意见。通过确立仲裁地标准,使该标准在《仲裁法》的架构下,串联起仲裁协议的准据法、仲裁裁决的国籍、仲裁裁决的撤销与不予执行、仲裁裁决的承认与执行等一系列制度,从而更好地与国际通行规则接轨,进而完善现有的仲裁裁决分类,确立更加合理科学的仲裁裁决司法审查制度。(六)结语:行政先导和司法能动向立法回归境外机构在中国内地仲裁遇到的法律障碍折射出仲裁立法中的问题,在《仲裁法》尚不能立即修订的情况下,解决这一问题目前借助了上海自贸区新片区的先行先试的新政策契机,采取了行政、司法、立法三个层面依次推进的制度发展路径。国务院、上海市政府、上海市司法局自上而下从行政层面率先提出解决方案的新政策,最高人民法院和上海高院随后通过出台司法保障意见在司法层面予以强力支持,最终将回归到《仲裁法》立法层面进行修订和完善。这是目前中国整个经济社会发展中“开放倒逼改革”的制度创新的进路的在仲裁领域的一个具有代表性的缩影。后续能否取得制度改革和落地的实效,笔者认为还取决于这一制度构建过程中对于问题导向、目标导向和结果导向能否做到有机统一。1.明确问题导向:通过对存在问题的深入剖析,依托现有的行政和司法推动的方式是一个快速可行的解决方案。境外仲裁机构在中国内地仲裁是一个存在了20多年的老问题,以此问题为切入点,通过设立业务机构的新政策推进仲裁制度改革创新。首先,从行政层面上沿袭了自上而下行政推动的路径依赖,在上海自贸区这片“先行先试”的创新沃土上,从推动本土仲裁机构的国际化发展,到吸纳境外仲裁机构入驻自贸区,到提出上海打造面向全球的亚太国际仲裁中心,均体现了这一改革创新的发展脉络。其次,对于行政层面出台的改革创新举措,最高人民法院和上海高院出台司法支持和保障的意见,发挥司法的能动性,从司法解释的角度对带有局限性的立法内容,作出符合现实需要和发展需求的扩张性解释。在立法尚不能及时修订的情况下,司法能动主义有助于通过司法方式解决相关现实问题。最后,中国作为成文法国家需要将解决境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题在行政和司法层面已经取得的成果,进一步转化为《仲裁法》修改在立法层面的成果。2.坚持目标导向:现有政策需要服务于中国内地构建受欢迎的“仲裁地”建设,服务于上海率先打造面向全球的国际仲裁中心建设。允许和鼓励境外仲裁机构在中国内地仲裁的目的,是将中国内地城市打造成具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”。上海在众多的内地城市中独具先发优势和先天条件,可以率先成为“面向全球的亚太国际仲裁中心”。在此过程中,最高人民法院作为最高司法机关,不但在确保统一裁判尺度和正确适用法律中起到了最为重要的作用,而且对重要政策的有效推行也起到了关键作用。为了应对境外仲裁机构在中国内地仲裁所存在的问题,推出在自贸区新片区设立业务机构这样的仲裁制度改革举措,其目标就在于:吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,其核心就是把中国内地打造成为“国际商事仲裁目的地”。3.重视结果导向:先行先试的政策成果最终还应回归至仲裁立法层面,《仲裁法》的修订也应当彰显“大国司法”的理念。为提升、完善国际商事仲裁制度,中国应强调大国司法理念,重视大国司法制度对于仲裁的引导和支持作用。允许境外仲裁机构进入中国内地,由仲裁地法院对其进行司法审查,使中国的法院对于相关仲裁程序和仲裁结果掌握了司法审查的主动权。一直以来不允许其在中国境内进行仲裁,结果并没有改变中国当事人主动或被动参与境外仲裁的客观情况。这类仲裁实践无法进入中国内地,反而游离在中国司法审查能够控制的范围之外。某一国或某一地被选定为仲裁地很大程度地体现了当事人对于该国(该地)法律和司法制度的信任与尊重。近年来,中国的综合实力和经济体量的迅速发展,逐渐在国际社会上确立了大国地位,树立了大国形象。中国的国际商事仲裁发展应当回应对外开放的发展变化。中国需要借助包括国际商事仲裁制度在内的国际争议解决制度在全球范围内保护作为经济大国的利益。中国同时需要提升司法服务水平,增强本国司法及仲裁制度在全球争议解决市场的吸引力。中国国际商事仲裁制度的全球竞争力应当成为中国司法改革和法治建设目标之一。
高佳运[4](2016)在《司法解释立法化问题研究》文中研究说明司法解释是法学研究中的一个重要课题,是各国法律制度中的重要部分。我国司法解释制度在法律发展与完善过程中发挥重要作用的同时,也出现了司法解释立法化问题。在当下,全面推进依法治国和新修订《立法法》公布实施的背景下,深入研究司法解释立法化存在的合法性、合理性和必要性,探究破解司法解释立法化这一难题,最大限度地发挥司法解释的功能,是值得研究和思考的,这也是本论文研究的重点。论文首先从司法解释和司法解释立法化的核心概念入手,在对文章研究对象作出界定后,全面梳理了近年来对司法解释及立法化问题进行研究的学术成果,结合当前研究成果中存在的不足和现实问题,指出研究司法解释立法化问题的迫切性和现实需要。其次,论文从司法解释的历史沿革出发,深入分析了司法解释形成的原因,剖析了司法解释在法律解释体系中的地位,以及探究了司法解释立法化的判断标准,并从司法解释的数量、影响力、受关注程度和范围,以及制定和发布的形式等诸方面的外在表象,和刑事、民事、行政司法解释条文中存在的与法律规定有所出入的内在表现,进行了全面的实证分析研究,试图将司法解释立法化的现状予以充分反映。再次,论文从司法权和立法权的属性和相互之间的关系入手,在分析相关法律规定授权解释问题的基础上,论证了司法解释立法化不具有合法性,也缺乏法理合理性,同时从立法的局限性、立法解释的功能弱化和司法解释的主要表现形式单一等方面,分析了司法解释立法化具有现实合理性和必要性。最后,论文通过上述的分析,探究破解司法解释立法化的有效路径。论文提出要回归司法解释的本质功能,建议通过引入个案指导的案例式司法解释制度,健全案例指导制度,准确把握立法原意,规范法官自由裁量权,公开法官心证过程,完善司法解释清理机制以及授权或委托司法机关作出法律解释等途径,来破解司法解释立法化的难题。
樊婧[5](2016)在《文化产业补贴的国际法问题研究》文中提出在国际法视野下,对文化产业补贴问题的探讨可以分别从文化领域、贸易领域和人权领域展开。本文研究文化产业补贴的国际法问题,主要着眼于文化产业补贴与国际法的相符性问题。在研究的过程中发现,这一议题具体包括以下四个具体问题,第一是前置问题——文化产品的定性,其次是核心问题—文化产业补贴的合法条件,再次是例外问题——文化产业补贴的例外规则,最后是宏观上的相关规则之间的冲突及其解决问题。本文第一章对文化产业补贴的基本问题予以阐释。至今,理论和实践中对“文化产业”含义尚未达成一致,具体包括哪些门类亦存在差异。由于“文化”和“创意”原本丰富的内涵,再加上“产业化”,因而更难界定,并且这一概念随着实践的发展不断变化。因此本文首先对“文化产业”和“补贴”进行了界定,并论述了文化产业补贴的理论依据,这是本文研究的起点。其次,从文化、贸易、人权三个角度系统总结了文化产业补贴规则的国际法渊源,文化领域主要包括联合国教科文组织《保护和促进文化表达多样性公约》中成员方实施文化政策措施权利的规范;贸易领域的渊源,主要包括贸易规范中的一般贸易原则对文化产业补贴的规制,以及其中的补贴规范对文化产业补贴的规制;人权领域的渊源主要是指《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》中规定的文化权利。最后对本文研究的主要内容进行了说明。这些内容奠定了本文的研究基础。第二章分析了文化产品的定性问题,即对文化产品是属于货物还是服务。由于贸易领域货物与服务补贴规则的不一致,并且界分货物和服务是判断适用何种法律规则的前置问题,因而有必要对文化产品的货物和服务定性问题进行探讨。尽管货物与服务的定性问题不是文化产品独有,但是此进行深入分析会发现,文化产品定性问题较之一般产品的分类更为复杂:文化产品通常具有货物和服务的双重属性,货物和服务的融合现象在文化产品领域更加明显。因而适用一般分类标准即有形性标准,对文化产品来说有失公平。本文提出了现有法律规则框架下的应对策略,并提出了日后在货物贸易和服务贸易规则的统一这一可能的发展趋势下的建议。第三章研究了文化产业补贴的合法性问题。主要包括三节的内容,由于补贴更多的与贸易相关,因此前两节的内容分别讨论了贸易法视域下货物贸易规则与服务贸易规则与文化产业补贴问题,第三节对文化、贸易、人权规则下文化产业合法补贴的条件进行总结。在文化法视域下,《文化多样性公约》赋予了成员国采取一种相对宽泛的文化补贴的权利,其标准是“直接文化影响标准”,不论这些补贴是给予货物还是服务,给予商品还是生产者,给予国内的还是国外的文化产品。贸易法视域下,文化产业补贴的认定、类型及合法的条件问题是所要解决的核心问题。在GATT中,需符合国民待遇原则第3.8条例外的条件和《SCM协定》的条件;在GATS中,虽然缺乏如货物贸易领域那样明确的补贴规则,但是应当符合一国在GATS中关于国民待遇和市场准入的承诺,以及考察是否做出了有关文化产品补贴的最惠国待遇豁免的例外。以直接补贴的形式仅仅给予其国内文化产业生产者的补贴,尽管可能对外国同等的生产者造成歧视,可以基于GATT第3.8(b)条的规定而被免责;以间接形式进行的税收减免等优惠措施,则需要符合国民待遇原则,不能对国内文化产品实施更优惠的税收措施而造成对外国同类产品的歧视。在人权法视野下,《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》中的相关规定对文化产业补贴具有一定的间接规范作用。其中的“表达自由”要求对一国对文化产业补贴措施提出了限制,具体而言,一国在实施文化产业补贴措施时,应当基于相对客观、公正的标准进行,不得通过该措施间接干预公民的表达自由。第四章探讨文化产业补贴的例外规则,是从例外角度看待文化产业补贴问题,按照范围的从大到小,具体包括三种例外形式:一是文化产业的总体例外(cultural industry exception, CIE),二是一般例外规则的例外,三是补贴规则的例外。文化产业补贴的例外规则作为文化产业补贴问题的抗辩理由。本章通过分析,发现了尽管“文化例外”失败,但是“文化产业例外”产生萌芽并在FTAs中发展。指出贸易规则的一般例外规则中与文化产业相关的包括公共道德例外和国家珍宝例外。其中,“公共道德”的适用关键在于“必要性”的认定;而“国家珍宝”例外的新发展表明其适用于文化产业核心部门的可能性。第五章论述了文化产业补贴的相关规则之间冲突及其解决问题。面对这些可能的冲突,本研究有必要对相关规则的冲突及其解决做出阐释。就冲突的内容来看,包括管辖权的冲突和法律规则的冲突。而在这些冲突的背后,究其本质,是立法目标的冲突以及不同国家在文化产业领域利益的冲突。本章通过研究发现,对于《文化多样性公约》与人权领域相关公约的关系,公约第2条规定公约的指导原则,明确了公约与人权的关系。对于WTO规则和《文化多样性公约》的关系,通过对争端解决机制的考察可以发现实践中WTO争端解决机制仍然成为当事方最有可能选择的机制;而由于公约第20条规定的模糊性,使得二者的关系不甚明朗,因而文化产业补贴最好的办法依然是遵守贸易协定中的相关规定。在上述分析的基础上,本文最后着眼于中国视角下我国文化产业补贴与国际法的相符性问题。本章对我国文化产业的定义、范围,《《SCM协议》框架下我国文化产业补贴的认定、类型,我国文化产品的货物或服务属性,以及我国在GATS中与文化产业补贴有关的承诺及保留进行了梳理。在此基础上总结出我国文化产业补贴政策措施的现存问题,部分措施具有构成专向性和可诉性补贴的可能性,甚至构成禁止性补贴。并结合本文的研究成果,从国内法和国际法两个角度为我国文化产业补贴规则的发展提出了针对性的建议,从国内法角度应当依据我国的国际法义务对相关规则进行清理,分阶段、有步骤地废、改、立;从国际法角度应当具有一定的前瞻视野,汲取国外先进经验和我国的教训,争取文化产业例外和文化产业补贴的保留,为我国文化产业的发展提供适合的国际法环境。
王岩[6](2016)在《WTO体制下的我国国际贸易行政诉讼研究》文中研究表明2001年12月11日,我国正式加入世界贸易组织。尽管在入世之前,自行政诉讼制度建立以来,作为涉外行政诉讼的特殊类型,国际贸易行政诉讼在司法实践中客观存在并实际运行着。但是由于其案件数量不多,涉及的领域较窄,长期以来并未引起学术界和实务界的重视,亦未能专门将其法律化、制度化。直至2002年,为了履行建立与WTO相衔接的国际贸易司法审查制度的承诺,最高人民法院先后出台了三部关于审理国际贸易行政案件的司法解释。这三部司法解释与行政诉讼法及其司法解释初步构建起了WTO体制下我国国际贸易行政诉讼制度。但是中国毕竟还是一个发展中国家,在全面履行WTO及其他一系列国际协定的过程中,无论在立法、行政,还是司法方面均与WTO要求、其他法治发达国家以及我国入世承诺存在一定的差距。笔者作为一名长期从事行政审判工作的法官,在收集、研究和审理了大量国际贸易行政案件的同时,也见证了入世前后我国国际贸易行政诉讼制度产生和发展的历程。本文运用历史分析、实证分析等研究方法,通过对国际贸易行政诉讼产生的背景、内涵特征、主要原则、法律渊源等方面进行梳理分析,从审查主体、审查范围、审查标准、审查程序等方面对WTO及其成员方的国际贸易司法审查制度进行了比较研究,从而对我国国际贸易行政诉讼原理和制度进行了全面系统的阐释。文章重点通过解读我国现行法律、司法解释对国际贸易行政诉讼制度的一般规定,选取国内外典型案例对几类国际贸易行政案件在司法运行中的实体和程序问题进行实证分析,透视我国国际贸易行政诉讼制度现状,指出该制度与WTO对司法审查的要求尚存在差距,并进而从司法理论及实践、司法改革走向等方面对相关问题解决及国际贸易行政诉讼制度的完善提出若干建议。本文除导言之外,共分为五章。第一章介绍了我国国际贸易行政诉讼制度建立的背景和过程。其一,国际贸易救济制度是在行政法治国际化的背景下产生的。经济全球化所带来的影响和冲击是全方位的,在我国国内公法领域中,经济全球化引领着我国行政法治出现国际化的趋势,主要表现为:行政法律渊源扩大、行政主体范围扩大、行政行为救济力度加强。司法审查制度在WTO体制中居于显着地位,是WTO透明度原则的重要内容,在确保WTO规则可操作性和规范成员方政府权力运行方面发挥着重要作用。国际贸易救济法律制度分为WTO体制中(国际)与WTO体制下的成员方(国内)两个层面。这两种司法审查程序既相互独立,互不隶属,又相互影响和制约。当事人在选择这两种司法审查程序时没有先后顺序。成员方需完善本国的司法审查制度,尽量与WTO的要求保持一致,当案件提交DSB时需要让渡主权接受审查;而WTO司法审查对成员方国内司法制度有较大的依赖性,受到成员方司法审查实体性标准限制,其裁决的效力亦需要成员方国内司法审查来补强。其二,WTO协定中有关司法审查的规定具有审查主体多样性和独立性,审查范围广泛性,审查标准原则性的特点。根据WTO协定的要求,我国在《入世议定书》和《加入工作组报告书》中就我国国内维持或建立相关制度,以及司法审查的范围和内容作出了承诺。我国国际贸易司法救济制度就是在履行WTO要求和入世承诺的大背景下建立的。只不过我国采取了与西方“司法审查”相对应的“行政诉讼”的提法。这一术语和制度是我国借鉴大陆法系和日本法相关制度引进的。我国的司法审查是通过行政诉讼活动来实现的,中国的司法审查制度就是依据行政诉讼法建立起的行政诉讼制度,它与西方的司法审查制度在历史传统、基本内涵、审查范围和审查依据等方面都存在着本质的不同。第二章是对我国国际贸易行政诉讼制度的概述。主要内容包括国际贸易行政诉讼的概念特征、法律渊源、主要原则以及我国对国际贸易行政诉讼制度的现行规定。国际贸易行政诉讼是指人民法院对被诉国际贸易行政行为的合法性进行审查,以解决特定范围内的国际贸易行政争议的活动和制度。其主要涉及国际贸易领域,审查对象是国际贸易行政行为,受涉外行政法律规范调整,系涉外行政诉讼的特殊类型。国际贸易行政诉讼的基本特征为受案范围具有专项性、原告或第三人具有涉外性、与WTO法有着密切的联系、诉讼原则具有特殊性。国际贸易行政诉讼功能和目的为履行WTO要求和我国入世承诺、保护国际贸易参加者权益、监督国际贸易行政机关依法行政。国际贸易行政诉讼的国际法渊源包括WTO协定和中国入世法律文件,国内法渊源又可区分为实体法渊源和程序法渊源。国际贸易行政诉讼主要原则可归纳为:司法最终解决原则、司法审查有限原则、有限职权主义原则、平等保护和正当程序原则。我国现行法律对国际贸易行政诉讼制度的规定包括两部分,即行政诉讼法涉外部分的一般规定和最高人民法院关于审理国际贸易行政案件一系列司法解释中的特别规定。三部专门的司法解释分别对我国国际贸易行政案件的审判机构、管辖法院、审查范围、审理标准、法律适用和裁判方式做了规定。第三章运用比较分析、历史分析等研究方法,从审查主体、审查范围、审查标准以及对国际条约的法律适用四个方面,对WTO主要成员方的国际贸易司法审查制度与我国国际贸易行政诉讼制度进行了剖析研究。文章最终结合我国现行法律的规定,对我国国际贸易行政诉讼的审查主体、审查范围、审查标准、法律适用进行了明确。其一,在审查主体上,我国国际贸易行政诉讼采取的是普通法院审理模式,由中级以上人民法院的行政审判庭负责审理相关案件。其二,在审查范围上,我国国际贸易行政诉讼的受案范围为国际贸易具体行政行为,利害关系人在提起诉讼时可以一并要求对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件进行附带性审查。其三,在审查标准上,除依照普通行政诉讼的合法性审查标准外,在案件审理时还区分事实和法律问题,确立了案卷审查和最佳证据原则,适当放宽了审查标准。在某些特定的行政执法领域,行政机关更加具有专业优势,其对事实认定和不确定法律概念的法律适用享有排除司法审查的“判断余地”。最后,在法律适用上,我国国际贸易行政诉讼应以法律和行政法规作为适用依据,不能直接适用WTO规则。但是根据有约必守原则,在适用国内法时还应尽量作出与WTO规则一致的解释,使得国际条约能够在国内得到遵守。第四章对实践中几类典型国际贸易行政诉讼进行了实证分析。首先,在与国际货物贸易有关的行政诉讼中,以比较具有代表性反倾销(反补贴)、海关估价行政诉讼为例,结合我国法律规定分别从受案范围、原告资格、事实审查和举证责任规则方面进了梳理和分析。通过上述理论和实证分析,可以起到以点带面的作用,一方面进一步清晰了类案审理时应把握的审查规则和尺度,另一方面也指出了我国现有规定与WTO规则要求存在的差距,找到了修正完善的方向。其次,在与国际服务贸易有关行政诉讼中,结合国际贸易和我国自由贸易试验区的具体实践,着重介绍了国际服务投资领域的负面清单管理模式,从而指出在服务投资准入方面,对于行政备案不应一律排除在人民法院的受案范围,而应结合法律条文的规定对行政备案的性质予以具体区分,许可性的备案应属行政诉讼的受案范围。再次,在与国际贸易有关的知识产权行政诉讼中,结合我国对知识产权的保护制度,对该类案件审理过程中可能遇见的程序和实体问题进行了探讨。主要介绍了在我国知识产权侵权采取行政和司法并行的双轨救济制度下,知识产权诉讼中的民行冲突问题,以及人民法院应对这一问题司法政策的演变过程,进而提出成立知识产权法院是解决该问题的必然选择。最后,在其他与贸易有关的行政诉讼中,以反垄断行政诉讼为例,通过梳理反垄断行政执法行为及行政程序,从而明确了不同反垄断执法行为的执法主体和行政诉讼的被告。此外,还对司法实践中争议较多的反垄断行政执法程序与民事诉讼程序冲突竞合,以及反垄断民事诉讼与行政诉讼程序的交叉竞合问题的解决,结合相关理论和法律依据提出了自己的解决方案。第五章关于我国国际贸易行政诉讼制度完善的构想。与WTO对成员方国际贸易救济法律制度的要求相比,我国国际贸易行政诉讼制度由于受本国法治发展程度的限制,主要不足表现在受案范围还比较狭窄,与国际上通行的“司法最终解决原则”还有一定的差距。该章通过将我国法律规定与WTO协定对成员方国际贸易行政诉讼受案范围的要求进行对照,认为应将国际贸易行政终局行为、行政指导等非强制性行政行为纳入到司法审查的范围,进一步扩大对抽象行政行为的审查范围。文章结合具体理论和国外的实践,从可行性和必要性两个方面进行了分析论述,并对相应的司法审查机制进行了规划设计。我国现有的国际贸易行政案件审理机构的专业性有待提高,行政诉讼机制影响审判效率。随着国际贸易行政案件数量逐渐增多,受案范围不断扩大,法院办案压力也大大增加,会对行政审判的质效产生不利影响。从长远发展的角度来看,在我国设立专门的国际贸易法院很有必要,而且切实可行,只有这样才能满足变化着的国际贸易行政诉讼发展的需要。在具体设计和构建上,我们仍可以采取小范围试点的方式,在部分国际贸易行政案件较多的省市设立国际贸易法院,完善国际贸易行政诉讼的实体和程序规则。以后在时机和经验都成熟的基础之上,再根据实践发展的需要在全国其他条件具备的省市推广。
钟志豪[7](2016)在《我国知识产权诉前行为保全的法律问题研究》文中研究指明入世以来,我国根据《Trips协议》逐步确立由程序法-知识产权单行法-行政法规-司法解释构成的知识产权诉前行为保全法律规范体系,但是,这种“空降”式的法律移植在与我国现有制度“兼容”的过程中,凸显了诸多亟待解决的法律问题。鉴此,论文将以相关法律问题的提出与解决建议为主线,分六部分对我国知识产权诉前行为保全制度涉及的法律问题及其解决路径作初步探讨:论文第一部分为导论部分,将着重介绍本文的研究背景与国内外研究现状;第二部分将通过不同保全类型之间的横向比较,对知识产权诉前行为保全的概念进行再界定,厘清知识产权诉前行为保全区别于其他保全类型所固有的特点,即高度的紧迫性、权益的时效性、对象的无形性、审判的专业性、取证难度大;第三部分将在量化统计与理论分析的基础上,阐述解决我国知识产权诉前行为保全相关法律问题的理论意义与现实意义;第四部分将按不同的诉讼阶段,依次提出我国知识产权诉前行为保全制度突出的法律问题,其中包括国内地方法院在相关案件的类型区分、审查标准和担保适用中普遍存在的“一刀切”问题,听证制度、司法赔偿制度的缺失问题,一级复议制度凸显的弊端;第五部分将进一步分析域外相关制度的不足与可取之处,通过两大法系国家相关制度的比较,讨论域外国家在个案处理、保障当事人的发言权、事后救济方面对我国的借鉴意义,并总结大陆法系国家在假处分案件中苛求审慎的经验教训;第六部分将就我国知识产权诉前行为保全制度凸显的法律问题,提出一些不成熟的看法与建议,首先,我国现有的法律法规可进一步对知识产权行为保全作诉前与诉中的区分,在反比例原则与推定原则的基础上确立由胜诉可能性、损害要件与担保作为核心要素的浮动审查标准,并科学设置通知、传唤与听证程序,明确担保适用过程中免予担保、反担保与多种担保方式的例外,同时,建立由本案管辖法院与上级法院共同组成的双重救济程序,对于错误保全的赔偿责任,可在当事人责任的基础上引入司法赔偿,在此基础上准予当事人协商处理的例外。
王岩[8](2015)在《WTO主要成员方国际贸易司法审查制度与中国国际贸易行政诉讼制度的比较研究》文中进行了进一步梳理一、关于审查主体制度的比较研究(一)WTO主要成员方国际贸易司法审查主体制度WTO协定在审查主体的设定上,充分尊重各国现有宪政体制,规定了法院、仲裁机构、行政机构三种主体,并对审查主体的独立性提出了要求。WTO成员方可以根据本国国情设立相应的审查主体。从WTO成员方国际贸易救济司法实践来看,绝大多数成员方确立了国内法院对于行政决定的最终
陈瑶[9](2015)在《论知识产权权利限制规制体系的基础性架构及其宪法功能》文中研究指明“保护”与“限制”是知识产权法体系中两条并行不悖的机制。在TRIPS实施行将二十年,基本制度已经建立的情况下,限制与例外的安排问题成为国际知识产权保护中的关键性议题。近年来,许多国家知识产权法的修订都涉及限制与例外,若不加以规制,将冲击多边已有之成果。此外,随着知识产权在国际经济活动中的重要性日益凸显,人权等贸易联结问题与知识产权之间的冲突也愈加突出。梳理代表性国家和地区的国内法及其参加的条约可以发现,人权与知识产权是规制权利限制的立法较为突出的领域。人权法领域的实践表明,通过“限制的限制”条款规制各类限制与例外是一行之有效的经验。该条款具有极强统摄力和包容性,在各国规制自主权与统一规制之间留有回旋余地和空间,从而能在人权这样背景复杂的领域实现一定程度的约束与规制。由于知识产权与人权之间联系紧密,且同样面临多样而复杂的限制和例外如何约束这一难题,故相关模式与经验可以为知识产权领域所借鉴。当前,对于知识产权领域的限制与例外,无论是多边贸易条约、纯粹的知识产权条约,还是区域贸易、投资协定,除了少数达成共识的具体事项外,或援引TRIPS协定,或是直接采用规制权利限制的“三步测试”条款。由于多边贸易协定成员广泛,争端解决机构具有强制管辖权,且裁决具有一定强制执行力,其中的“三步测试”条款已经成为当前规制知识产权权利限制的核心规范。主要法系代表性国家和地区的立法也表明,虽然条款形式不同,但因为“三步测试”在TRIPS等条约中的扩展,不同的权利限制制度在改革中也都吸收借鉴了“三步”的理念和原则。另外,尽管实效性尚在发展之中,多边贸易条约和许多区域协定也吸收了诸如公共健康这类人权规范;代表性国家国(域)内宪法中的权利条款也直接或间接地为知识产权纠纷所适用。因此,可以得出结论,人权法与“三步测试”条款构成了目前知识产权领域规制权利限制的基本法律框架,反映出这一体系的基础性架构。这一基础性架构覆盖面广,尤其是通过“三步测试”,这一“限制的限制”条款统摄力和包容性的发挥,促使成员国(域)内法在基本要素方面尽可能趋向一致,能够实现一种可期待的、相对稳定的秩序,因而具有类似宪法的功能。通过基础性架构司法过程的分析,可以看出:人权法对知识产权权利限制的约束目前主要体现在财产权、生命健康、表达自由、通讯自由等条款,在欧洲人权法院以及代表性国家的国内司法实践中均有所反映。“三步测试”条款的超强统摄和包容功能在多边实践以及国(域)内法司法实践中也都得到了验证。上述基础性架构的宪法功能具体表现为:对国际社会成员国(域)内法中的知识产权限制与例外安排均具约束力,包含着权利、义务及各类利益安排应当遵循的基本脉络,为成员国(域)内法调整、创设限制与例外确立了基本的规则和原则,设定了界限。就这一基础性架构的内部而言,人权法对知识产权的约束,在数量、内容,以及司法效力方面远不及“三步测试”条款,目前也未能在多边层面直接适用。因此,“三步测试”也就成为这一结构中事实上最为核心的条款,是“控制中心”,具有更为显着的宪法意义和宪法功能。其制度和内容既是实体性标准,也具有方法论意义。该条款在规制方法上用“特定情形”、“有限”、“正常使用”、“不合理损害”、“第三人”等作为基本逻辑要素,通过这些要素的定位,实现对复杂多样的限制与例外的统摄,也使得部分人权内容及其它公共政策考量可以被引入知识产权领域,为各国规制自主权留下较为充分的回旋空间。在以往的多边实践中,专家组对“三步测试”条款的重要法律地位和统摄功能认识不足,在公共政策问题的考虑上存在误判,亟待改进。该条款不仅因为这些要素组合,对限制和例外具有强大统摄力,而且因为在其适用、解释中,包含了人权保障、正当程序、权利不得滥用、比例原则等用以判断实在法正当性的原则,从而也具有实质宪法的功能。在当前多边停滞的背景下,这种宪法功能对公共健康问题的处理、对新技术、新的商业形式带来的新挑战、对击破TRIPS僵局、帮助发展中国家实现自身诉求制度化,以及抗衡过度强保护,都具有重要作用。这一宪法功能对于知识产权法的未来发展也具有特别的战略意义。依据宪法功能考察,WTO与WIPO在知识产权法的发展中既功能有别,又相互支撑,使得知识产权领域的国际规则从“弃权性质的守则”迈向“积极的合作性质的规则”。基础性架构及其宪法功能对于我国也具有特别意义。我国着作权法中合理使用制度的完善,专利法、商标法等领域限制与例外制度的安排,应考虑这一基础性架构及其宪法功能,以履行条约之义务。在例外条款的适用中,应引入“三步测试”条款的判断标准,增强限制和例外标准的统一性趋向,逐渐累积基于中国立场的“客观实践”,争取话语权。在我国区域、多边贸易的实践中,知识产权内容的谈判、条款的设计与安排也应当考虑如何利用、协调权利限制规制体系的基础性架构及其宪法功能,以寻得合理的回旋余地和政策空间。
徐妮娜[10](2011)在《着作权的国际私法问题研究》文中研究指明由于传统法律观念对知识产权法属地性的强调,着作权法领域曾被认为是各国径自适用本国法律,并不存在法律冲突的一隅。虽然有学者早在20世纪之初就颇有远见地在理论着述中提出过着作权法律冲突的解决之道,但是国家立法开始制定着作权冲突规范,还是在20世纪50年代之后才发生。由于大陆法系作者权法律文化传统和英美法系版权法律文化传统所强调的价值迥异,前者强调对作者自然权利的尊重,后者强调作品利用上的经济效益优先,着作权法律冲突的解决仍为各国司法机关不得不面对的问题。这正是本文的研究对象,希冀依赖历史的、比较的、实证的研究方法对国际性着作权纠纷的解决之道进行探讨,为我国有关立法的完善及司法实践提供有益参考。本文除前言和结语之外,分为五章进行论述。前言为了统一全文对术语的使用含义,对“着作权”和“版权”概念进行了区分,并对本文的选题背景、研究现状和研究方法做了阐述。第一章对着作权法律冲突的表现和解决方法分别进行了阐述。本章第一节首先列举了着作权领域现存的九类法律冲突。然后在第二节分析了着作权法律冲突的两种解决方法——实体法方法与冲突法方法,指出始于19世纪下半叶的缔结国际着作权统一条约的努力,并没有消除着作权领域的法律冲突,国际着作权纠纷的解决仍不可避免地需要依赖冲突法方法。第三节对我国用于解决着作权法律冲突的法源和涉外着作权案件的司法实践进行了述评。第二章就国际性着作权纠纷的管辖权行使问题进行了论述。首先列举了国际公约和国内立法有关国际着作权纠纷管辖权的现有规定。然后对管辖权的类别分专属管辖、拒绝管辖和平行管辖三种情况,结合外国司法实践、立法规定和学者意见做了详细分析。最后总结了国际组织和学术研究机构对国际性着作权纠纷管辖权协调提出的建设性意见,结合我国现实需要,为我国涉外着作权案件的管辖权行使原则提出了一些大胆建议。第三章对涉外着作权纠纷的法律适用进行了探讨。先是回顾了各国在涉外着作权纠纷的法律选择问题上的传统冲突规则,包括适用被请求保护国法、侵权行为地法、使用行为地法、法院地法、作品来源地法、权利赋予国法等。然后对该领域新兴的法律选择方法例如最密切联系原则、当事人意思自治原则、功能分析方法、有利原则等进行了论述。由于不同种类的涉外着作权纠纷,需要针对其自身特性设计不同的冲突规则,本文在该章第二节中将涉外着作权纠纷分为着作权侵权、合同、权属纠纷三类分别探讨其法律适用,并对我国《涉外民事关系法律适用法》中适用于着作权法律关系的冲突规范进行了评述,指出了现有规定之不足。第四章论述了涉外着作权案件的审理过程中可能出现的几个一般国际私法问题。本人以实证的分析方法,对涉外着作权案件的识别、先决问题和公共秩序问题进行了考察,得出结论认为,这些制度可以让法官的判决有更大发挥空间,它们有时起着保障涉外着作权案件判决结果公正的作用,有时起着维护法院地国重大利益的作用。并以我国法院受理的美国ETS、GMAC诉北京新东方学校着作权案为例,说明了先决问题规定在我国《涉外民事关系法律适用法》中的缺位,是个令人遗憾的疏漏。第五章对互联网背景下的国际着作权纠纷的管辖权与法律适用专门进行了探讨。在对“激进革新派”与“温和改良派”两种主张进行分析比较后,本人基本赞同后一种意见,认为应在传统管辖权规则和法律适用规则的基础上,结合互联网着作权纠纷不同于传统着作权纠纷的特性,做出一些改良性的规定或者对原有规则进行新的解释,例如对网络着作权案件的涉外标准进行修正、对网络作品的来源国重新定义、对跨国网络着作权侵权的准据法进行灵活解释。最后,本文在结语当中提出了对我国涉外着作权案件管辖制度和着作权冲突规范的设想。我国的涉外着作权案件管辖不宜采用专属管辖原则,应确立由被告习惯居所地或侵权行为地管辖的基本原则,还应尊重当事人协议指定管辖法院的权利。此外,面对少数国家过分的管辖权行使状况,我国法院对相应外国被告的管辖权行使策略也应做适当调整。在冲突规范设计上,我国立法应保留“来源国法”的适用可能。整体来看,涉外着作权纠纷的处理应顺应国际私法由概念主义向功能主义的转变趋势,除了制定更灵活的法律适用规则,还应在适用冲突规范的过程中,带有目的性地运用国际私法的一些基本制度例如对法律关系的识别、对先决问题的法律选择、公共秩序保留制度等。
二、“入世”对我国法院法律适用的影响(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、“入世”对我国法院法律适用的影响(论文提纲范文)
(1)国际民商事条约在我国法院的可适用性及其适用模式(论文提纲范文)
一、国际民商事条约在我国法院的可适用性 |
(一)国际民商事条约在我国法院适用的依据 |
(二)国际民商事条约在我国的纳入与转化 |
二、国际民商事条约的适用模式 |
(一)直接适用模式 |
(二)国际私法适用模式 |
三、国际民商事条约在我国法院适用之评析 |
(一)直接适用模式下的国际民商事条约适用问题 |
1.国际民商事条约的适用依据及其补正 |
2.国际民商事条约的直接适用及其规范 |
(二)国际私法适用模式下的国际民商事条约适用问题 |
1.国际民商事条约适用条款的保留及其撤回 |
2.国际民商事条约国际私法适用模式的中外实践探讨 |
四、结语 |
(2)WTO框架下中美贸易争端中的法律技术脱节研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
abstract |
导论 |
第一节 研究背景 |
一、中美贸易争端解决对中国贸易发展的重要性 |
二、WTO争端解决机制对中美争端解决的重要意义 |
三、中美法律技术脱节和中美贸易争端的关系 |
第二节 研究意义 |
一、理论意义 |
二、现实意义 |
第三节 文献综述 |
一、关于法律技术脱节的研究 |
二、关于WTO争端解决机制的研究 |
三、关于中美贸易争端的研究 |
四、关于中国贸易法律技术的研究 |
五、关于美国贸易法律技术的研究 |
六、关于中美贸易发展和战略的研究 |
七、关于中国发展战略和实力的研究 |
八、研究现状评述及启示 |
第四节 研究内容 |
一、研究范畴 |
二、研究重点、难点和创新 |
三、研究思路 |
第一章 法律技术脱节的内涵与外延 |
第一节 法律技术的概念发展及特征 |
一、法律技术的概念渊源 |
二、法律技术的概念拓展 |
三、法律技术的特性 |
第二节 法律技术脱节的基本内容 |
一、法律技术脱节的内涵 |
二、法律技术脱节的原因和特征 |
第三节 法律技术脱节的影响 |
一、法律技术脱节在国内领域的影响 |
二、法律技术脱节在国际领域的影响 |
第四节 本章小结 |
第二章 WTO框架下中美法律技术脱节的背景分析 |
第一节 WTO的发展与现状 |
一、WTO制度发展 |
二、WTO规则体系的困境 |
第二节 中国对美国贸易法律技术脱节背景 |
一、入世后中国贸易发展概况、特点和前景 |
二、中国对美贸易战略演变 |
三、中国贸易法与WTO规则关系 |
第三节 美国对中国贸易法律技术脱节背景 |
一、2001 年至今美国贸易发展概况、特点和前景 |
二、美国对华贸易战略演变 |
三、美国贸易法与WTO规则关系 |
第四节 本章小结 |
第三章 中美贸易争端的法律技术脱节案例表现 |
第一节 中国诉美国的WTO争端案件统计与分析 |
一、年度起诉案件变化规律 |
二、美国应诉方式法律性强 |
三、从案件结果看 |
第二节 美国诉中国的WTO争端案件统计与分析 |
一、年度起诉案件变化规律 |
二、案件涉及传统贸易和美国优势领域 |
三、中国应诉方式政治性强 |
四、从案件结果看 |
第三节 本章小结 |
第四章 中美在WTO实体法领域的法律技术脱节 |
第一节 中美贸易争端涉及的实体法领域概况 |
第二节 中美实体法领域的法律技术脱节内容和特点 |
一、涉案WTO实体法规下中美法律技术脱节的内容 |
二、涉案WTO实体法规下中美法律技术脱节的特点 |
第三节 中美实体性法律技术脱节的原因 |
一、实体性立法领域的原因 |
二、实体法适用领域的原因 |
第五章 中美在WTO程序法领域的法律技术脱节 |
第一节 中美“双反”案件中程序性的法律技术脱节 |
一、AD和 SCM中的程序性规定 |
二、中美涉反倾销或反补贴程序案的概况 |
三、中美在双反领域中的程序性法律技术脱节 |
第二节 中美在DSU程序中的法律技术脱节 |
一、DSU程序性规定 |
二、中美WTO争端案件涉DSU程序概况 |
三、中美在DSU程序下的法律技术脱节 |
第三节 中美WTO争端中程序性法律技术脱节的原因 |
一、程序价值理念不一致 |
二、程序性立法差异 |
三、程序法适用差异 |
第六章 WTO体系下中国的贸易法律技术调整方案 |
第一节 贸易法价值合法化 |
一、维护WTO多边贸易体制 |
二、坚持自由贸易和公平贸易原则 |
三、实体法和程序法并重原则 |
第二节 中国对美贸易立法技术调整方案 |
一、平衡内外的立法方针 |
二、调整立法机制和机构 |
三、确立科学的立法规范 |
第三节 中国对美贸易法律适用技术调整方案 |
一、法律适用部门分工专业化机制化 |
二、积极主动参与国际贸易争端解决 |
三、建立与立法机构的反馈机制 |
四、转变“第三方”思维,实践中提高对实体法的解释能力 |
结论 |
参考文献 |
一、中文参考文献 |
(一)中文着作 |
(二)中文译着 |
(三)中文论文 |
(四)中文学位论文 |
二、英文参考文献 |
(一)英文着作 |
(二)英文论文 |
三、相关网站数据库 |
附件:中美提交WTO争端案件统计(2001-2019) |
致谢 |
(3)境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
引言 |
一、研究的背景和意义 |
二、文献综述 |
三、主要研究方法 |
第一章 境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展 |
第一节 境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例 |
一、限制阶段:1995年至2012年期间的典型案例 |
二、缓和阶段:2013年以来的相关典型案例 |
三、典型案例反映的司法认知上的分歧 |
第二节 境外仲裁机构入驻自贸试验区 |
一、仲裁机制在自贸区建设初期的探索 |
二、境外仲裁机构可在自贸区新片区设立业务机构 |
三、法院对境外仲裁业务机构的司法支持与保障 |
第三节 境外仲裁机构准入的意义与存在的问题 |
一、境外仲裁机构准入将产生的作用和意义 |
二、尚存的制度障碍和有待解决的法律问题 |
第二章 境外仲裁机构在中国内地的性质与准入 |
第一节 仲裁机构性质的实在法依据 |
一、《仲裁法》体现的仲裁机构本位主义 |
二、比较法视野下的仲裁机构性质分析 |
三、“仲裁委员会”的规定应作扩张解释 |
第二节 境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求 |
一、设立业务机构的政策解读 |
二、业务机构的性质和功能的分析 |
三、对业务机构的监管要求 |
第三节 仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式 |
一、商事仲裁的法律服务属性 |
二、仲裁服务市场的开放与准入 |
三、业务机构开展涉外仲裁业务的依据 |
第三章 境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍 |
第一节 国际商事仲裁裁决的国籍 |
一、国际商事仲裁裁决国籍的内涵 |
二、确定仲裁裁决国籍的法律意义 |
三、确定仲裁裁决国籍的一般标准 |
四、仲裁地的涵义及其法律上的意义 |
第二节 仲裁裁决国籍制度的比较法研究 |
一、《纽约公约》关于裁决国籍的制度规范 |
二、《示范法》关于裁决国籍的制度规范 |
三、主要国家关于裁决国籍的制度规范 |
第三节 国内立法和司法应确立仲裁地标准 |
一、“仲裁地”概念缺失引发裁决分类上的混乱 |
二、摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准 |
三、对以“非内国裁决”予以执行思路的反思 |
四、境外仲裁机构在内地所作裁决应按涉外裁决认定 |
第四章 对境外仲裁机构的司法审查与司法支持 |
第一节 涉及业务机构的仲裁协议的司法审查 |
一、确认仲裁协议效力案件的管辖法院 |
二、与境外机构仲裁规则中自裁管辖权的冲突 |
三、确认仲裁协议有效的新路径 |
第二节 业务机构所作仲裁裁决的司法审查 |
一、申请撤销与执行裁裁决的管辖法院 |
二、撤销裁决与(不予)执行裁决制度的衔接 |
三、对“涉外因素”的司法审查 |
第三节 涉及业务机构保全措施的司法支持 |
一、境外仲裁缺乏申请中国内地保全措施的依据 |
二、海事仲裁案件中的突破性规定 |
三、国际商事法庭的保全机制 |
四、《内地与香港保全安排》的机制与实例 |
五、确立此类仲裁案件的保全机制 |
第五章 《仲裁法》修订的思考路径和立法建议 |
第一节 《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径 |
一、《仲裁法》修订计划和发展方向 |
二、《仲裁法》修订具备的初步条件 |
三、《仲裁法》体例分析和修订路径 |
第二节 对仲裁机构和仲裁程序的完善意见 |
一、仲裁机构组织法方面的修改建议 |
二、仲裁活动程序法方面的完善意见 |
第三节 对仲裁裁决司法审查的完善意见 |
一、确立标准:以仲裁地完善仲裁裁决的合理分类 |
二、内外统一:国内与涉外裁决的审查标准的统一 |
三、并轨合流:取消仲裁裁决的不予执行制度 |
结语:行政先导和司法能动向立法回归 |
一、明确问题导向:行政、司法、立法多重并举的解决方案 |
二、坚持目标导向:建设受欢迎的“仲裁地”和国际仲裁中心 |
三、重视结果导向:通过仲裁立法彰显“大国司法”理念 |
参考文献 |
后记 |
(4)司法解释立法化问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
引言 |
第一章 导论 |
第一节 研究缘起和核心概念范畴界定 |
一、问题的提出 |
二、核心概念的界定 |
三、主要学术议题评述 |
第二节 研究框架和主要内容 |
第二章 司法解释制度与司法解释立法化现象解析 |
第一节 司法解释的历史沿革和形成原因 |
一、我国司法解释的发展历程 |
二、司法解释的形成原因及功能 |
三、司法解释的现状概述 |
第二节 司法解释在法律解释体系中地位 |
一、各国法律解释体系概况 |
二、我国的法律解释体系 |
三、司法解释在我国法律解释体系中的地位 |
第三节 司法解释立法化的判断标准 |
一、主观解释论 |
二、客观解释论 |
三、折衷解释论 |
四、侧重于主观解释的折衷论 |
第四节 司法解释立法化现象的实证分析 |
一、我国司法解释立法化现象的外在表现 |
二、我国司法解释立法化现象的内在表现 |
第三章 司法解释立法化面临的困境与质疑 |
第一节 司法解释立法化合法性分析 |
一、宪政体制下的权力体系 |
二、分权制下的立法权与司法权 |
三、人民代表大会制度下的立法权与司法权 |
四、1981 年《关于加强法律解释工作的决议》的授权解释问题 |
第二节 司法解释立法化法理合理性分析 |
一、司法解释立法化不利于法制的完善 |
二、司法解释立法化不利于法制的统一 |
三、司法解释立法化不具有历史传承性 |
第三节 司法解释立法化现实合理性与必要性分析 |
一、立法自身的局限性 |
二、立法程序的客观限制 |
三、立法解释的功能弱化 |
四、立法宜粗不宜细的传统观念限制 |
五、法院本能地具有解释法律和制定公共政策的倾向 |
六、司法解释主要表现形式单一 |
第四章 司法解释立法化的困境反思与对策研究 |
第一节 司法解释的本质功能回归 |
第二节 个案指导的案例式司法解释制度的引入 |
一、案例式司法解释的引入 |
二、案例指导工作的发展与现状 |
三、案例指导制度的构建与完善途径 |
四、指导性案例的编撰与清理 |
第三节 立法原意的准确把握 |
一、把握立法语言来探究立法精神 |
二、了解立法过程来明晰立法意图 |
三、征求社会意见来直接获取民意 |
第四节 心证公开规范法官自由裁量权 |
一、心证公开的价值功能与实践示范 |
二、法官心证形成的影响因素分析 |
三、心证公开范围和内容探讨 |
四、心证公开程序和方式的“五层级”模式构想 |
第五节 司法解释清理工作的加强 |
一、司法解释清理工作的必要性分析 |
二、司法解释清理工作的实践现状探析 |
三、司法解释清理工作存在的问题及对策研究 |
第六节 授权立法或委托立法 |
第五章 结论与展望 |
第一节 观点总结 |
第二节 研究展望 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间发表的学术论文目录 |
(5)文化产业补贴的国际法问题研究(论文提纲范文)
论文创新点 |
摘要 |
ABSTRACT |
引言 |
一、研究背景和研究意义 |
二、国内外研究现状综述 |
三、研究方法 |
第一章 文化产业补贴的基本问题 |
第一节 文化产业补贴界定 |
一、文化产业 |
二、补贴 |
三、文化产业补贴的原因 |
第二节 文化产业补贴的国际法渊源 |
一、国际文化法渊源 |
二、国际贸易法渊源 |
三、国际人权法渊源 |
第三节 文化产业补贴的相关国际法问题 |
一、文化产品的定性 |
二、文化产业合法补贴的条件 |
三、文化产业补贴的例外规则 |
四、文化产业补贴规则的冲突及其解决 |
本章小结 |
第二章 文化产品的定性 |
第一节 文化产品定性问题的提出 |
一、文化产品定性的争议 |
二、文化产品定性的必要性 |
第二节 文化产品定性的标准 |
一、定性的一般标准 |
二、文化产品定性的标准 |
三、文化产品定性适用一般标准的评述 |
第三节 文化产品定性对规则适用的影响 |
一、GATT与GATS的重叠适用 |
二、重叠适用引发的解释问题 |
三、对重叠适用的评述 |
第四节 文化产品定性的反思 |
一、文化产品定性争议的分析 |
二、文化产品定性问题的改进建议 |
本章小结 |
第三章 文化产业补贴的合法性 |
第一节 文化产业货物贸易补贴 |
一、文化产业补贴的认定 |
二、补贴的类型与文化产业补贴 |
三、GATT国民待遇原则与文化产业补贴 |
四、GATT最惠国待遇原则与文化产业补贴 |
第二节 文化产业服务贸易补贴 |
一、服务贸易补贴规范与文化产业 |
二、GATS国民待遇原则与文化产业补贴 |
三、GATS最惠国待遇原则与文化产业补贴 |
第三节 文化产业合法补贴的条件 |
一、符合《文化多样性公约》规定的文化产业补贴 |
二、符合WTO规则的文化产业补贴条件 |
三、符合人权法要求的文化产业补贴 |
本章小结 |
第四章 文化产业补贴的例外规则 |
第一节 文化产业例外 |
一、WTO规则中“文化例外”的提出和失败 |
二、USCFTA和NAFTA规则中的“文化产业例外” |
三、RTAs和FTAs中关于文化产业例外的新发展 |
第二节 贸易规则中的一般例外条款 |
一、文化产业与一般例外条款 |
二、公共道德例外条款的可适用性 |
三、国家珍宝例外的可适用性 |
本章小结 |
第五章 文化产业补贴相关规则的冲突及其解决 |
第一节 冲突的表现和实质 |
一、冲突的表现 |
二、冲突的实质及原因 |
三、冲突解决的理论基础 |
第二节 争端解决管辖权的冲突与解决 |
一、国际争端解决管辖权冲突的协调方法 |
二、RTAS与WTO规则中的管辖权条款 |
三、WTO规则与《文化多样性公约》中的管辖权条款 |
第三节 法律规则的冲突与解决 |
一、冲突条款的方法 |
二、后法原则 |
三、特别法优先 |
四、法律解释的方法 |
五、协调合作的方法 |
本章小结 |
第六章 国际法视野下我国文化产业补贴制度的反思 |
第一节 我国文化产业补贴制度的现状与问题 |
一、文化产业补贴制度的现状 |
二、文化产业补贴措施的定性问题 |
三、文化产业补贴的合法性问题 |
四、文化产业补贴的例外规则 |
第二节 我国文化产业补贴制度的完善建议 |
一、国际法层面的完善建议 |
二、国内法层面的完善建议 |
本章小结 |
结语 |
附表:我国文化产业补贴相关政策汇总 |
参考文献 |
一、中文 |
二、英文文献 |
读博期间科研成果目录 |
后记 |
(6)WTO体制下的我国国际贸易行政诉讼研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
导言 |
一、研究的背景和目的 |
二、研究的现状和文献综述 |
三、论文框架结构和基本内容 |
四、研究的思路和方法 |
五、案例汇纂 |
第一章 我国国际贸易行政诉讼制度建立的背景和过程 |
第一节 行政法治国际化背景下的国际贸易救济制度 |
一、经济全球化所引发的行政法治国际化 |
二、WTO体系中司法审查制度的显要地位 |
三、国际和国内国际贸易司法审查制度的关系 |
第二节 WTO对成员方司法审查制度的要求及我国的入世承诺 |
一、WTO协定中有关司法审查的规定 |
二、WTO司法审查制度的特征分析 |
三、我国对司法审查的入世承诺 |
第三节 我国国际贸易行政诉讼制度的建立 |
一、西方国家的司法审查与我国行政诉讼的区别 |
二、我国国际贸易行政诉讼的审查对象 |
三、我国国际贸易行政诉讼制度的建立 |
第二章 我国国际贸易行政诉讼制度概述 |
第一节 我国国际贸易行政诉讼的概念及特征 |
一、与涉外行政诉讼的联系与区别 |
二、我国国际贸易行政诉讼的含义及特征 |
三、国际贸易行政诉讼的功能和目的 |
第二节 我国国际贸易行政诉讼的法律渊源 |
一、我国行政诉讼的法律渊源 |
二、我国国际贸易行政诉讼的法律渊源 |
第三节 我国国际贸易行政诉讼的主要原则 |
一、司法最终解决原则 |
二、司法审查有限原则 |
三、有限职权主义原则 |
四、平等保护原则 |
五、正当程序原则 |
第四节 我国对国际贸易行政诉讼的现行规定 |
一、我国法律和司法解释对涉外行政诉讼的一般规定 |
二、我国司法解释对国际贸易行政诉讼的特别规定 |
第三章 WTO主要成员方国际贸易司法审查制度与中国国际贸易行政诉讼制度的比较研究 |
第一节 关于审查主体制度的比较研究 |
一、WTO主要成员方国际贸易司法审查主体制度 |
二、我国国际贸易行政案件的审查主体 |
第二节 关于国际贸易行政案件司法审查范围的比较研究 |
一、WTO主要成员方国际贸易司法审查的受案范围 |
二、我国国际贸易行政诉讼受案的范围 |
第三节 关于国际贸易行政案件审查标准的比较研究 |
一、WTO主要成员方关于国际贸易行政行为的司法审查标准 |
二、我国国际贸易行政诉讼的审查标准 |
第四节 WTO规则在我国国际贸易行政诉讼中的适用 |
一、国际条约适用的基本理论 |
二、国际条约适用的国外实践 |
三、我国对WTO协定国内适用的态度 |
四、国内法与WTO规则冲突时的法律适用 |
第四章 几类典型国际贸易行政诉讼的实证分析 |
第一节 与国际货物贸易有关的行政案件受、审理中的若干问题探析 |
一、与国际货物贸易有关的行政诉讼的受案范围 |
二、与国际货物贸易有关的行政案件原告资格的确定 |
三、与国际货物贸易有关的行政诉讼事实问题审查和举证责任规则 |
第二节 与国际服务贸易有关的行政诉讼中的若干问题探析 |
一、国际服务贸易与服务贸易领域的国际投资 |
二、服务贸易领域的国际投资负面清单管理模式 |
三、行政备案的法律属性及救济 |
第三节 与国际贸易有关的知识产权行政诉讼中的若干问题探析 |
一、知识产权的保护机制 |
二、我国海关知识产权保护 |
三、知识产权的民事与行政救济程序的冲突 |
四、我国成立知识产权法院是解决民行冲突问题的必然选择 |
第四节 与国际贸易有关的反垄断行政诉讼中的若干问题探析 |
一、与国际贸易有关的反垄断行政诉讼的被告 |
二、反垄断行政执法程序与民事诉讼程序的竞合与冲突 |
三、反垄断民事诉讼和行政诉讼程序的竞合和冲突 |
第五章 我国国际贸易行政诉讼制度完善的构想 |
第一节 将国际贸易行政终局行为纳入国际贸易行政诉讼受案范围的设想 |
一、我国关于行政终局行为的规定与WTO要求之间的具体差距 |
二、行政终局行为可诉的理论依据和实践基础 |
三、关于将国际贸易行政终局行为纳入行政诉讼受案范围的建议 |
第二节 扩大国际贸易行政诉讼对抽象行政行为的审查范围 |
一、我国对抽象行政行为的审查现状与WTO要求存在差距 |
二、抽象行政行为的可诉性探讨 |
三、将行政规章纳入行政诉讼审查范围的构想 |
第三节 将行政指导等非强制性行政行为纳入国际贸易行政诉讼受案范围 |
一、行政指导的概念及性质 |
二、行政指导的可诉性探讨 |
三、我国行政指导审查模式的设计方案 |
第四节 关于我国设立国际贸易法院的构想 |
一、美国的国际贸易法院简介 |
二、我国设立国际贸易法院的必要性 |
三、我国设立专门的国际贸易法院的可行性 |
四、我国设立国际贸易法院的具体构想 |
参考文献 |
附表一 |
附表二 |
附表三 |
附表四 |
附表五 |
在读期间发表的学术论文和研究成果 |
后记 |
(7)我国知识产权诉前行为保全的法律问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
一 导论 |
(一)研究内容概述 |
(二)国内外研究综述 |
(三)研究目的与意义 |
(四)研究内容与方法 |
二 知识产权诉前行为保全的概念与特征 |
(一)知识产权诉前行为保全的概念 |
(二)知识产权诉前行为保全的特征 |
三 我国设置知识产权诉前行为保全的必要性分析 |
(一)我国设置知识产权诉前行为保全的背景分析 |
(二)我国设置知识产权诉前行为保全的重要意义 |
四 我国知识产权诉前行为保全的法律规范体系与相关法律问题 |
(一)我国知识产权诉前行为保全的法律规范体系 |
(二)我国知识产权诉前行为保全的相关法律问题 |
(三)小结 |
五 域外相关制度的经验借鉴 |
(一)英美法系国家禁令制度的经验借鉴 |
(二)大陆法系国家假处分制度的经验借鉴 |
(三)小结 |
六 我国知识产权诉前行为保全相关法律问题的解决路径 |
(一)区分诉前与诉中的知识产权行为保全 |
(二)坚持反比例原则与推定原则基础上的浮动审查标准 |
(三)分阶段设置听证程序 |
(四)担保适用的原则性建议 |
(五)建立双重救济程序 |
(六)赔偿责任主体的确定 |
(七)小结 |
结论 |
致谢 |
参考文献 |
(8)WTO主要成员方国际贸易司法审查制度与中国国际贸易行政诉讼制度的比较研究(论文提纲范文)
一、关于审查主体制度的比较研究 |
(一) WTO主要成员方国际贸易司法审查主体制度 |
1. 美国。 |
2. 加拿大。 |
3. 墨西哥。 |
4. 欧盟。 |
5. 英国。 |
(二) 我国国际贸易行政案件的审查主体 |
二、关于国际贸易行政案件司法审查范围的比较 |
(一) WTO主要成员方国际贸易司法审查的受案范围 |
1. 美国。 |
2. 加拿大。加拿大国际贸易法庭对于国际贸易行政案件的司法审查权主要是针对加拿大边境服务署作出的行政裁决与政府采购案件的行政裁决。就前者而言, 加拿大边境服务署不仅可以根据《海关法》作出诸如认定货物的原产地、进行税则分类、评估税值等多种行政行为, 而且其还可以作出反倾销或反补贴产品适用临时税裁决, 以及对补贴数量、出口价格作出裁决, 而上述裁决均属于加拿大国际贸易法庭司法审查的范围。就后者来说, 任何供应商认为自己在政府采购过程遭受了不公正待遇, 且经过了行政复议程序, 可以向加拿大国际贸易法庭申请进行司法审查。不仅如此, 加拿大法律还规定了司法审查的期限。前者一般须在听审120天内作出裁决, 后者一般须在起诉90天内作出裁决, 特殊情况下可以延长, 但是最长不得超过135天。[24] |
3. 澳大利亚。 |
4. 欧盟。 |
5. 墨西哥。 |
(二) 我国国际贸易行政诉讼受案的范围 |
1.《行政诉讼法》。 |
2.《反倾销 (反补贴) 条例》。 |
3.“三个司法解释”。 |
三、关于国际贸易行政案件审查标准的比较 |
(一) WTO主要成员方关于国际贸易行政行为的司法审查标准 |
1. 美国。 |
2. 欧盟。虽然欧盟的反倾销法本身并没有规定司法审查的标准问题, 但是这并不代表欧盟关于司法审查的标准处于完全的空白状态。首先, 欧共体条约对于欧洲法院的职责进行了严格的设定, 可以为司法审查的标准提供原则性的规定。根据欧共体条约第220条的规定, 欧洲法院的法官应该独立审查案件, 正确解释和适用法律, 并对法律问题始终负责, 且不能超越法律与政策的界限。换言之, 法官不能干涉行政机关依法享有的裁量权。另一方面, 欧洲法院审理了大量反倾销案件, 例如, NMB案、Ferchimex案[52]等, 法院通过这些判例也进一步明确了司法审查的标准。第一, 欧洲法院很重视司法的限度, 也很尊重行政机关的正当权力, 因此其一般只作法律审查, 而不作事实审查。第二, 欧洲法院既不干预也不代替欧洲反倾销主管部门所作的裁定, 因此, 欧洲法院只是在有限的几个方面对于主管部门的裁量权进行审查和监督。[53]第三, 欧洲法院一般认为反倾销所涉及的经济问题过于复杂, 其自身既无力评判, 也不愿因涉入而消耗成本。 |
3. 加拿大。 |
4. 澳大利亚。 |
(二) 我国国际贸易行政诉讼的审查标准 |
1. 对事实问题的审查。 |
2. 对法律问题的审查。 |
四、WTO规则在我国国际贸易行政诉讼中的适用 |
(一) 国际条约适用的基本理论 |
1. 国际条约在国内适用的学说。 |
2. 我国对国际条约的适用方式。 |
(二) 国际条约适用的实践 |
1. 美国。 |
2. 英国。 |
3. 法国。 |
4. 德国。 |
5. 日本。 |
(三) 我国对适用以WTO协定为主的国际条约[82]的态度 |
(四) 国内法与WTO规则冲突时的法律适用 |
1. 适用国内法。 |
2. 进行与WTO精神一致的解释。 |
3. 直接适用WTO规则。 |
(9)论知识产权权利限制规制体系的基础性架构及其宪法功能(论文提纲范文)
中文摘要 |
英文摘要 |
绪论 |
一、问题的提出 |
二、关键语词的界定 |
三、研究意义 |
四、研究现状 |
五、研究思路及框架 |
第一章 权利限制及其规制 |
第一节 “权利限制的限制”之现象 |
一、权利、权利限制与“限制的限制” |
二、“限制的限制”规范之表现 |
三、“限制的限制”国内法和国际法之比较 |
第二节 权利限制规制体系探寻----以人权条约为例 |
一、权利限制的路径分析 |
二、人权法领域权利限制的规制实践 |
三、人权权利限制规制体系的基础性架构 |
第三节 知识产权权利限制的规制路径与方法展开 |
一、国际知识产权保护中权利限制的特殊性 |
二、知识产权权利限制的规制路径 |
三、知识产权本质争议对权利限制规制的影响 |
四、知识产权权利限制的规制方法 |
第二章 知识产权权利限制规制体系的基础性架构之探寻 |
第一节 多边条约中的权利限制及其规制 |
一、《巴黎公约》相关规定---工业产权领域的实践 |
二、从伯尔尼到马拉喀什----着作权领域的探索 |
三、TRIPS协定中的权利限制及其规制 |
四、“三步测试”: 从有限到全面 |
第二节 RTAs中的权利限制及其规制 |
一、RTAs中知识产权条款概况 |
二、权利限制的限制与三步测试 |
三、RTA之典型--NAFTA中的权利限制及其规制 |
第三节 知识产权权利限制及其规制的国(域)内法比较 |
一、国内宪法上的制度建构 |
二、专利法上的制度建构—以可专利范围为例 |
三、版权法上的制度建构----以“合理使用”为例 |
四、国(域)内法上的基础性架构 |
第四节 知识产权权利限制规制体系的基础性架构 |
一、国(域)内规制改革中共性之生长 |
二、知识产权权利限制规制体系的基础性架构 |
三、基础性架构中的法律适用问题 |
第三章 知识产权权利限制规制体系基础性架构的“司法过程” |
第一节 人权条款对知识产权的限制 |
一、人权与知识产权案例概况 |
二、财产权条款对知识产权的限制 |
三、表达自由及私生活、通信自由保护对知识产权的限制 |
四、公平程序条款对知识产权的限制 |
五、评析 |
第二节 贸易领域的“三步测试” |
一、基本案情及判解思路 |
二、“三步测试”的适用范围和条件 |
三、“三步测试”判断标准之比较 |
四、法律适用不足之考量 |
第三节 国内法(域内法)中的“三步测试” |
一、“三步测试”条款的解释问题 |
二、解释角度和方法小结 |
三、“三步测试”条款的统摄功能分析 |
四、“三步测试”条款中的“规范承诺” |
第四章 知识产权权利限制规制体系基础性架构的宪法功能 |
第一节 知识产权权利限制“宪法化”的背景、意义及功能 |
一、知识产权领域的“碎片化”与“宪法化”问题 |
二、当前国际知识产权保护的困境 |
三、基础性架构的宪法意义和宪法功能 |
第二节 基础性架构之核心---“三步测试”条款的宪法功能探析 |
一、“三步测试”条款的宪法意义和宪法功能 |
二、“三步测试”在当前国际知识产权保护中的特殊地位与作用 |
三、“三步测试”与知识产权国际保护的不平衡 |
第三节 基础性架构的宪法功能与知识产权法的未来 |
一、知识产权法的体系问题 |
二、信息社会的主权问题与知识产权 |
三、基础性架构的宪法功能与知识产权法的未来 |
第五章 知识产权权利限制规制体系的基础性架构及其宪法功能之于中国 |
第一节 我国着作权法合理使用制度之反思 |
一、“合理使用”法律属性之探究---“私权”OR“公法”? |
二、我国“合理使用”案例的法律适用评析---“三步条款”之运用 |
三、基于规制体系基础性架构与宪法功能的完善 |
第二节 我国专利法、商标法及其它知识产权法上的权利限制问题 |
一、专利法、商标法及其它知识产权领域的限制和例外 |
二、法律适用评析 |
三、规制体系基础性架构与宪法功能之借鉴 |
第三节 对我国贸易协定中知识产权制度安排的启示 |
一、我国贸易协定中知识产权条款概况 |
二、限制与例外安排之不足 |
三、基于规制体系基础性架构与宪法功能的改进 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
发表论着 |
(10)着作权的国际私法问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
目录 |
前言 |
一、术语使用说明 |
二、选题背景 |
三、研究现状 |
四、研究方法 |
第一章 着作权的法律冲突与解决方法 |
第一节 着作权的法律冲突 |
一、着作权法律冲突的发生原因 |
二、着作权法律冲突的表现形式 |
第二节 着作权法律冲突的解决方法 |
一、统一实体法方法 |
二、冲突法方法 |
第三节 我国对涉外着作权关系的法律调整 |
一、我国调整涉外着作权法律关系的法源 |
二、我国法院受理涉外着作权案件的现状 |
第二章 国际性着作权纠纷的管辖权问题 |
第一节 涉及国际性着作权纠纷管辖权的立法 |
一、国际性管辖权公约的有关规定 |
二、国内立法的有关规定 |
第二节 国际性着作权纠纷的管辖权种类 |
一、国际性民商事案件所涉的管辖权种类 |
二、对国际性着作权纠纷的专属管辖 |
三、对国际性着作权纠纷的拒绝管辖 |
四、对国际性着作权纠纷的平行管辖 |
第三节 国际性着作权纠纷管辖权冲突的协调 |
一、国际协调的努力 |
二、我国涉外着作权案件管辖权的确定 |
第三章 涉外着作权纠纷的法律适用 |
第一节 涉外着作权纠纷的法律选择规则与方法综述 |
一、传统法律选择规则 |
二、新兴法律适用方法 |
第二节 涉外着作权纠纷的基本类型与法律适用 |
一、涉外着作权侵权纠纷 |
二、涉外着作权合同纠纷 |
三、涉外着作权权属认定纠纷 |
四、对我国涉外着作权冲突规范的评述 |
第四章 涉外着作权案件中的—般国际私法问题 |
第一节 涉外着作权案件的识别 |
一、识别的概念与标准 |
二、涉外着作权案件中的识别问题 |
第二节 涉外着作权案件中的先决问题 |
一、对先决问题概念的重新认识 |
二、对先决问题构成要件的重新审视 |
三、跨国性着作权纠纷可能涉及的先决问题 |
第三节 涉外着作权案件中的公共秩序保留问题 |
一、涉及着作权精神权利保护的案件 |
二、涉及违法作品保护的案件 |
三、涉及外国政府行为的案件 |
第五章 互联网背景下的国际性着作权纠纷的管辖权与法律适用 |
第一节 国际性网络着作权侵权案件的管辖权问题 |
一、跨国网络着作权案件管辖权问题的学理探讨 |
二、各国司法实践之现实做法 |
三、我国对涉外网络着作权侵权案件的管辖权行使 |
第二节 国际性网络着作权纠纷的法律适用问题 |
一、互联网对作品的传播带来的着作权新问题 |
二、对网络时代背景下着作权纠纷处理问题的回答 |
三、对未来网络着作权侵权案件法律适用的展望 |
结语 |
参考文献 |
攻博期间发表的科研成果目录 |
后记 |
四、“入世”对我国法院法律适用的影响(论文参考文献)
- [1]国际民商事条约在我国法院的可适用性及其适用模式[J]. 张普. 河南财经政法大学学报, 2022(01)
- [2]WTO框架下中美贸易争端中的法律技术脱节研究[D]. 孙舒. 外交学院, 2020(08)
- [3]境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究[D]. 姚宏敏. 华东政法大学, 2020(03)
- [4]司法解释立法化问题研究[D]. 高佳运. 上海交通大学, 2016(02)
- [5]文化产业补贴的国际法问题研究[D]. 樊婧. 武汉大学, 2016(01)
- [6]WTO体制下的我国国际贸易行政诉讼研究[D]. 王岩. 华东政法大学, 2016(07)
- [7]我国知识产权诉前行为保全的法律问题研究[D]. 钟志豪. 华中科技大学, 2016(11)
- [8]WTO主要成员方国际贸易司法审查制度与中国国际贸易行政诉讼制度的比较研究[J]. 王岩. 国际贸易法论丛, 2015(00)
- [9]论知识产权权利限制规制体系的基础性架构及其宪法功能[D]. 陈瑶. 南京大学, 2015(01)
- [10]着作权的国际私法问题研究[D]. 徐妮娜. 武汉大学, 2011(07)
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