着力细化保险合同的法律适用

一、重点细化保险合同法律适用（论文文献综述）

王丽颖^[1]（2021）在《非典型服务合同法律适用研究》文中研究指明随着以货物交易为核心的工业经济被以信息和服务为基础的全球经济体系所替代,服务类合同已经成为主要的合同类型。《民法典》在合同编19种典型合同中规定了10种具体服务合同类型,与《合同法》相比,增加了物业服务合同作为典型服务合同,没有采纳对服务合同一体规范的体例,现代生活中常见的医疗服务合同、家政服务合同、快递服务合同、储蓄服务合同、个人劳务合同等多种类型的服务合同仍然以非典型样态存在。可见,《民法典》合同编在解决服务类合同典型化方面变化并不大,非典型服务合同的规范界定和法律适用仍然是当前面临的现实问题,对其进行理论研究仍然很有必要,对于科学合理、公平公正地解决非典型服务合同纠纷具有重要的现实意义。对非典型服务合同的界定是清晰地论证非典型服务合同法律适用的前提。关于非典型服务合同的界定,在以劳务合同概念统筹所有以劳务为标的的合同的前提下,按照平等性关系与从属性关系的区分标准,将劳务合同分为服务合同和雇佣合同（劳动合同）,建立起由民法调整服务合同、劳动法调整雇佣合同（劳动合同）的法律调整规则体系。其中,服务合同是指一方（服务提供人）独立地为他方提供服务,他方（服务受领人）支付或不支付服务报酬的协议。典型服务合同是指法律明文规定了具体类型的服务合同,非典型服务合同与典型服务合同相对应存在,是指没有被法律规定具体类型的服务合同。典型服务合同包括《民法典》规定的10种具体典型服务合同和特别法中规定了具体类型的服务合同,后者如《旅游法》中的旅游服务合同、《电子商务法》中的电子商务合同等;非典型服务合同包括除《民法典》10种典型服务合同,以及民事特别法中明确规定了具体类型的服务合同以外的服务合同。非典型服务合同的类型化研究以及《民法典》规范下的法律适用样态是研究非典型服务合同法律适用的理论和现实基础。按照《民法典》第467条第1款规定的法律适用逻辑,对非典型服务合同法律适用进行了系统分析,发现以买卖合同为典型构建起来的合同编通则对非典型服务合同能提供的规则支持是有限的,具有服务合同基本类型地位的承揽合同和委托合同也不足以承担服务合同一般性规定的功能,无法为非典型服务合同提供全部参照适用。通过对司法实践中非典型服务合同法律适用进行案例检索,发现非典型服务合同适用合同编通则（《合同法》总则）的规定居多,直接参照适用具体典型服务合同规定较少,即使适用《民法典》合同编通则（《合同法》总则）作为裁判依据,也常常需要援引与非典型服务合同类型相关的特别法作为裁判依据。究其原因,在于服务合同与物型合同有着本质的区别,应立足非典型服务合同双方的人身属性以及相互信赖属性,进行一般性规范的梳理。相比于物型合同,非典型服务合同的义务规则、解除规则和违约救济规则有特殊之处。立足服务合同的本质属性和司法实践中丰富的判例,探寻服务合同在义务履行、任意解除和违约救济方面特殊的法律适用规则。在合同缔约阶段,基于服务的无形性,以信息提供义务为核心的先合同义务对非典型服务合同成立具有重要意义,其注意程度远高于物型合同。在合同履行阶段,因服务的生产与消费同步,服务提供人亲自履行原则具有优先适用的地位,第三人代为履行仅为例外。对以履行手段债务为目的非典型服务合同而言,服务提供人负有更高的一般注意义务标准,即服务提供人应以一个理性人应具有的注意及技能履行合同义务,并符合与提供的服务相关的法律和制度规定;当服务提供人声称具备较高技能时,则要以其所承诺的注意义务为标准;当服务提供人以专业人员身份提供服务时,要尽到专家标准的高度注意义务。当然,对于以履行结果债务为目的的非典型服务合同而言,其主给付义务仍应参照适用买卖合同的有关规定。此外,为更好达到实质平等目的,非典型服务合同附随义务的标准也较高,服务受领人要积极履行协作义务,服务提供人要积极履行安全保障义务、生态环保义务和遵守服务受领人指令的义务。基于较强人合性的特点,在双方相互信赖丧失时终止对服务受领人没有意义的合同,赋予双方任意解除权,对非典型服务合同具有特殊意义。但要根据商事和民事、有偿与无偿的差异进行区别适用,对商事性、有偿性的非典型服务合同,应限制双方任意解除权的行使;对民事性、无偿性的非典型服务合同,双方任意解除权可自由行使。对于不定期继续性非典型服务合同,应适用《民法典》第563条第2款的规定,任意合同解除权人只要履行事先通知义务,就毋需承担损害赔偿责任;其他非典型服务合同则不能豁免,其赔偿范围不仅包括直接损失,还包括可期待利益损失。考虑非典型服务合同双方人格尊重及不可强制履行的特点,在判断服务提供人提供的服务是否存在瑕疵而构成违约责任时,要根据服务提供人是否尽到善管注意义务、是否与服务关系特殊性相符、是否有利于合同目的的实现、是否与合同约定的对价相匹配、履行障碍发生后是否采取积极措施进行应对等多项因素进行综合判断。当医疗服务合同、教育培训服务合同等非典型服务合同发生违约时,由于人身的不可强制性,应优先适用损害赔偿规则进行救济,并根据有偿和无偿的差异,确定是否保护可期待利益损失。总之,非典型服务合同应按照《民法典》第467条第1款规定的逻辑,运用合同解释、法律解释、适用判例（类案检索）等方法,构建依据法律规范体系、合同当事人约定的具有规范意义的合同或者合同范本（格式合同）、习惯法、判例和学说等开放性的法律适用体系,并对服务合同特有的并具有普遍性意义的法理规范和交易惯例予以总结,以作为非典型服务合同法律适用和后续有关司法解释的参考与指导,适时将符合条件的非典型服务合同典型化。

孙跃^[2]（2020）在《法源理论视角下的指导性案例研究》文中指出作为当代中国司法领域中的一项重要创新,最高人民法院的案例指导制度自确立以来就得到了各界的持续关注,并被理论界与实务界寄予了厚望。从近年来的情况来看,案例指导实践主要面临三个方面的难题。第一个方面的难题是“认识性难题”,由于人们对指导性案例的效力与功能认识不足,因而时常产生“为何适用指导性案例”的疑惑。第二个方面的难题是“技术性难题”,由于人们无法从裁判方法层面明确指导性案例的参照适用条件与具体适用方式,进而对“如何适用指导性案例”感到迷茫。第三个方面的难题是“制度性难题”,现有案例指导制度已经无法完全满足司法实践需求,对该制度的改革与转型需要直面“指导性案例向何处去”的拷问。上述三大实践难题及其相互作用产生的叠加效应,导致指导性案例在司法实践中的实际效果非常有限,甚至面临“名存实亡”的重大危机。法源理论存在立法与司法之分,由于指导性案例的产生与运行均在司法领域,因而从司法角度理解法源能够更好地服务于指导性案例的研究。从概念的界定来看,司法意义上的法源就是裁判理由或依据的来源。从概念产生的机理来看,法源是通过“拟制”将多元规范“以法律的名义”加以适用的产物。从不同理论之间的逻辑关系来看,法源理论与法律方法论、司法制度理论关系密切,它们可以共同形成一个“理论群”,用来分析某一类型法源规范在认识、适用以及改进等不同层面存在的问题。具体到本文的研究对象,法源理论有助于为系统性分析案例指导实践中的各类难题提供妥当视角,并基于此构建针对性解决方案。为了阐明“为何适用指导性案例”,需要从法源效力与功能两个向度展开。法源效力主要来自其背后的权威,不同类型的权威会产生不同性质的拘束力,法源的效力并不等于法源的实际效果。美国学者博登海默将法源区分为正式法源与非正式法源的“二分法”已经不能完全满足当代中国司法实践的需求,用其界定指导性案例的效力容易产生悖论。因此,有必要引入瑞典学者佩策尼克的“三分法”法源理论,从司法裁判论证的角度来界定指导性案例的效力地位。指导性案例同时具有制度性权威产生的规范拘束力与非制度性权威产生的事实拘束力,其效力弱于制定法和司法解释。同时,指导性案例的“应当参照”效力意味着其只有在符合特定条件时才产生拘束力。明确指导性案例的效力不仅有助于确定其在当代中国法源体系中的位置,而且也有助于在学理上阐明相关司法义务。在法源功能方面,指导性案例具有法律发现、法律解释、漏洞填补、法律论证等丰富的法律方法功能。在法律发现方面,指导性案例从制定法、司法解释、公共政策、民事习惯以及其他类型的法源中发现裁判规则。在法律解释方面,指导性案例运用文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释等方法对既有法律规则进行解释和补充。指导性案例还会通过类推、反向推理、目的性扩展与目的性限缩、法理或法律原则具体化等方法填补法律规则体系中的漏洞。指导性案例的法律论证则可以从基于案件事实的论证、基于形式逻辑与非形式逻辑的论证以及基于后果权衡的论证进行考察。总之,人们之所以应当参照指导性案例,不仅是因为其具有司法意义上的规范拘束力和由此产生的司法义务,而且也是因为其具有裁判方法指引的重要功能。为了回答“如何适用指导性案例”,需要从法源理论与法律方法理论的视角对其适用条件与适用方式展开研究。由于案例指导的基本理念是“同案同判”,因而其参照适用的前提条件就是“指导性案例与待决案件存在相似性”。根据现行规定,这种相似性主要体现在“基本案情”与“法律适用”两方面。但是,由于这两者在理论与实践中都难以被完全区分,因而有必要对它们进行方法论上的整合与重构。通过参考借鉴域外经验并结合我国相关理论与实践的特点,“要件事实”比较适合作为案件相似性判断的对比对象。要件事实的归纳与对比需要借助类比论证实现,孙斯坦、阿列克西、布鲁尔等人的理论具有一定的启发意义。此外,考虑到司法实践与诉讼程序的复杂性,在完成案件相似性的初步对比后,还需要进行基于可废止性检验与后果权衡的补正判断。在适用方式方面,需要区分指导性案例参照适用的一般情况与特殊情况。在一般情况下,完成案件相似性判断后要从指导性案例中识别裁判规则并进行引述,同时还要确保指导性案例与其他裁判理由的融贯适用。在特殊情况下,为了填补法律漏洞或实现其他正当规范目的,可以在一定限度内跨越不同案例类型进行参照适用。如果指导性案例与待决案件不具有相似性或其本身已经失去指导作用,应当否定指导性案例的参照适用并进行详细说理。此外,受到民事、刑事、行政等不同法律部门差异性的影响,不同类型的指导性案例在参照适用方式方面各有特点。至于“指导性案例向何处去”,则需要运用法源理论与司法制度理论进行研究。各种判例制度的形成与演化均离不开“权力”与“市场”这两大因素的共同作用。权力因素确立判例作为法源的权威;市场因素则培育判例作为法源的共识;前者为后者提供制度性保障,后者则为前者提供运行的社会基础,两者需要相互结合才能促进判例制度的良性发展。我国案例指导制度的改革方案可以分为短期、中期、长期三个不同阶段实施。就短期而言,可以运用权力手段快速树立起指导性案例的权威。主要手段包括:赋予指导性案例明确的司法审级地位、改革裁判文书说理模式、完善类案检索制度与法律适用分歧解决机制。就中期而言,需要重视发挥司法市场因素的作用,培育指导性案例作为法源的共识。主要手段包括:增强指导性案例的裁判供给能力与裁判友好度、运用激励机制与智慧司法提高其运用效率、建立多方主体参与的案例评估与淘汰机制。就长远来看,需要摒弃对判例制度的偏见,促成案例指导制度向实质性中国特色判例制度转型,这就需要明确判例的法源地位、协调权威与共识在判例体系构建中的关系、加强判例汇编及其与法律评注的互动并继续发展成熟的判例适用理论与技术。综上,本文运用司法意义上的法源理论及其“理论群”对近年来我国案例指导实践进行了系统性分析,通过“如何认识指导性案例——如何适用指导性案例——如何改进指导性案例”的研究脉络,针对性地为“为何适用指导性案例”“如何适用指导性案例”以及“指导性案例向何处去”等难题提供了解决方案。上述研究的过程不仅是运用法源理论来分析与解决指导性案例实践难题的尝试,同时也是以案例指导实践难题作为契机对当代中国法源理论进行反思与完善的尝试。

宋菲^[3]（2020）在《裁判说理的可接受性及其实现》文中提出裁判说理也即裁判文书释法说理,其目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当理由,增强裁判行为的公正度和透明度,促进审判权的规范行使,提升司法权威和司法公信力,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。现实司法中,裁判说理是一种动态过程,核心在于如何有效构建裁判理由,内容是阐释法律规范、基本原则、道德习惯、政治政策、指导案例等如何现实运用于司法裁判,遵从何种标准以实现法律效果和社会效果的统一。裁判说理是针对特定主体的说服过程,主要涉及“谁在说”“向谁说”以及“怎么说”三个方面,并以“可接受性”作为说理的最终目标。裁判说理的可接受性以法律商谈和法律论证（论辩）作为理论工具,具体包括说理理念、说理形式和主要内容三点。在理念方面,裁判说理的可接受性遵从“规范性”和“有效性”双重指引,最终目的是实现社会效果;在形式方面,无论是针对多数类案的“一般化”说理,还是针对具体案件的“个性化”说理,只要符合基本格式规范要求,就能达到可接受性目标;在内容方面,可接受性说理既针对“事理”和“法理”,也针对“情理”和“文理”,覆盖整个裁判文书。从说理可接受性的衡量标准来看,因主客体不同,我们可从裁判理由本身和裁判文书受众两个方面进行构建。前者表现在,裁判说理必须是一个好的论证（论辩）的过程。受前提是否可接受、前提对结论的支持度、前提与结论的相关性等因素影响,它应满足“论证不违反逻辑要求”“结论要回溯到法律规范”“事实叙述清晰并言之有据”等具体要求;后者表现在,裁判说理还必须是一个理性对话过程,要充分考虑作为特殊听众的法律职业者,和作为普通听众的当事人及社会公众的不同心理认同和价值判断,借助法律商谈和心理学判断实现信服而不是威服或压服。基于该具体内容和衡量标准,符合可接受性要求的裁判说理主要包括以下三条实现路径:第一,制度方面要构建完善的说理体制机制,为可接受说理创造良好的外部条件;第二,技术方面要厘清裁判文书撰写格式和要求,为可接受性说理提供内在形式要求;第三,运用法律方法构建裁判理由的论证标准,为可接受性说理提供方法论保障。如上具体内容、衡量标准和基本思路从应然界定了“何谓裁判说理的可接受性”,这是文章的理论部分。现实裁判中,可接受性说理只是一种理论愿景,可接受性不足反而是司法的常态。因此,如何有效把握这些问题并针对原因进行分析,则成为了提升裁判释法说理水平的重要方面。该章节以“说理”为关键词,在北大法宝全文搜索并随即抽取600个将原审案件“说理问题”作为上诉或申诉意见的典型案例作为案例样本池。通过实证分析,我们可将说理可接受性不足的表现概括为:第一,不说理或概括式说理;第二,说理空洞化或程式化;第三,即兴说理或任意说理;第四,判非所请或论证不清。结合当下已有的法官专业素质、法官经验阅历、司法体制、司法环境、说理评价与激励机制以及法官枉法裁判等原因分析,以是否具有直接影响性和可操作性为删选标准,我们可将这些原因归为:重结果轻说理的司法理念,司法保障制度和技术规范不健全,以及忽视运用法律方法构建说理标准三类。这也是文章第三、四、五章主要围绕并试图解决的内容。实现可接受性说理要有健全的外部保障机制。裁判文书说理尽管是一种法官个人行为,但是该说理活动必须在特定司法语境中才能发挥更大优势。结合当下司法实践,助推裁判说理的外部保障机制主要有如下三方面:第一,案件分流机制实现针对性说理;第二,裁判公开机制倒逼规范说理;第三,评价激励机制促进主动说理。繁简分流的主要任务是针对每一类案件确定不同的分流标准。明确疑难、复杂案件,诉讼各方争议较大的案件,社会关注度较高,影响较大的案件等需要重点说理的案件类型;裁判公开可以通过“倒逼”机制促使裁判者将自己的“成果”予以展现,使得裁判文书符合特定格式和论证要求。而且面对司法质疑,该公开机制亦可保护法官敢于说理;评价激励机制可以针对事实与证据、法律适用和解释确立恰当的评价标准。与此同时,各级法院也在探索将优秀裁判文书评选作为一项常规性重要工作并计入法院审判工作考核的指标体系,发挥优秀裁判文书的辐射带动作用。实现可接受性说理还必须要满足内在的说理技术规范,主要是指裁判文书说理的格式和语言要求。结合裁判文书特点,该技术规范主要表现在裁判文书的格式体例、说理语言和文书样式三方面。在格式要求方面,不同类型裁判文书的说理要求、说理标准及说理重点各有不同,我们必须以“一个中心、两个基本点、三方面意见”来构建裁判说理的基本框架,进以证据审查说理、事实认定说理、法律适用说理、自由裁判说理作为主要说理层面:在语言要求方面,必须要以听众需求为导向,裁判用语要准确规范而不应模糊抽象,裁判表述风格要沉稳平实而不哗众取宠,裁判表达要逻辑清晰而不笼统含混;在文书形式创新方面,为增强说理效果,法官可在一般的描述性裁判文书格式基础上,尝试进行要点引导式说理和表格式说理等技术创新。除了外在机制保障和内在技术规范外,实现可接受性说理的一个重要路径就是有效运用法律方法,主要包括法律解释、法律论证和法律修辞三种。法律解释是法律适用说理的首要方法。其作用是明确法律中不确定性概念的真实含义;法律论证是裁判说理的核心方法。裁判说理的实质就是法律论证过程,该方法以可接受性为论证标准,通过逻辑分析进路、论题学进路和商谈程序进路实现裁判过程可接受性;法律修辞方法能增强可接受性说理效果,主要功能就在于构建说理的语境并明确说理效果。具体到说理活动中,这些方法主要运用于如何基于可接受的衡量标准构建裁判理由,以及阐明构建中的具体标准和要求。比如,运用法律原则进行说理关键在于阐释“依照原则确立规则”的过程;运用道德情理说理时重点在于实现裁判的价值指引,在合理把握情理说理偏差基础上明确具体的说理标准;运用社会习惯进行说理首先要进行习惯识别,说清习惯作为裁判理由所应具有的规范要件,接着要阐明“事实性”习惯向“规范性”习惯的转化;运用典型案例或指导性案例进行裁判说理重心在于以案释法,阐释指导案例的论证推理过程,侧重论述“区分同案”和“形成同判”的具体说理要求。

展志勇^[4]（2020）在《“一带一路”倡议下我国与沿线国家国际多式联运保险经纪人法律制度研究》文中研究表明“一带一路”倡议提出以来,我国的对外贸易量大幅度增加,对外投资呈井喷式增长,多式联运贸易量增加迅速。多式联运作为“一带一路”建设中的重要国际运输方式,在“一带一路”建设中发挥着重要的作用。但是在“一带一路”建设的过程当中,“一带一路”建设中的多式联运实际情况以及我国与沿线国家进行多式联运贸易的实际情况错综复杂,难以预料。面对“一带一路”建设过程当中出现法律风险敞口扩大,投资不确定风险加剧,特别是在与沿线国家的多式联运保险法律适用规定出现差异甚至冲突现象,多式联运保险合同的签订前,投保人对于沿线国家的法律以及风险信息是不能准确把握的,合同双方处于信息不对称,同时保险选择上投保人不能准确选择合适的保险类别。“一带一路”倡议的国际多式联运下引入保险经纪人制度恰恰能够解决这些问题,保险经纪人制度有利于减少因为信息不对称而导致被保险人利益受损的情况的出现,帮助投保人选择更合适的保险类型,规避投保人因为保险知识的不足而带来的法律风险,同时发生保险事故后能够更好地帮助投保人和被保险人进行索赔进而减少因为事故带来的损失,最终帮助更多走出去的企业顺利开展多式联运贸易。本文研究了我国与沿线国家国际多式联运保险经纪人制度的法律适用现状;剖析我国的保险经纪人制度在与沿线国家适用上存在的差异与冲突问题,主要从我国与沿线国家的保险经纪人制度的法律法规方面、监管方面、制度内容方面来分析问题;进而研究典型国家国际多式联运保险经纪人制度的相关规定,如英国、美国、德国的保险经纪人制度的相关规定,评析典型国家国际多式联运保险经纪人制度的优势所在,形成了职业责任保险制度、全面的监管体系、完善的信息披露制度;最后解决如何协调我国与沿线国家的保险经纪人制度。本文建议在法律法规、监管方面和制度内容方面来进行协调,最终的目的是使得保险经纪人能够更好的服务于国际多式联运,助力“一带一路”建设。

尹森林^[5]（2020）在《被保险人危险增加通知义务法律适用研究》文中研究表明危险增加通知义务是被保险人在保险合同有效期内因保险标的危险状况变化超过法律规定界限,被保险人所负担的一种义务,该义务对于保险人控制风险、保障自身权益至关重要。在保险理论上,对被保险人危险增加通知义务的研究渐趋成熟,但我国立法对保险理论的回应却很少。以往的研究主要集中于保险理论领域,而忽略中国司法实践,这也是我国立法对保险理论回应过少的原因。但不能否认,我国当前关于危险增加通知义务的法律规定存在不足,这是司法实践审理此类纠纷面临的一大难题。当前再妄谈通过立法予以纠正,实则是对法律稳定性的侵害。面对司法实践难题,充分发挥司法能动性,在法律允许范围内解释法律,增强法律适用韧性,才是解决之道。本文的研究主要从司法实践入手,通过研究判决,发现司法实践面临的问题。通过研究司法案例,发现法院对于危险增加的判断标准并不统一,出现同案不同判的情形,其主要原因在于对危险增加“显着性”程度的把握不准;法院从保险法条文入手,认为被保险人危险增加通知义务必须在合同中约定,否则不负通知义务,此种“惟合同约定”的做法,忽略未约定危险增加和不真正危险增加的识别,对当事人权益造成侵害,也不利于定分止争;对危险增加通知义务能否写入免责条款,实践中也出现争议,进而引发保险人是否需要履行提示说明义务的判断问题,法院对保险人提示说明义务的判断各不相同,甚至援引其他法律规定进行裁判;对于因果关系的判断,我国法律并未规定明确的判断标准,司法实践中法官发挥司法能动性裁判纠纷,但缺乏司法引导,法院的裁判也面临考验。故从法律适用角度,对司法实践予以指引确有必要,尽可能统一法律适用。本文遵循研究案例,法理分析而后提出法律适用建议的思路进行创作,本文除去引言和结论,本文主要分为三个章节,第一章节对危险增加通知义务做简单概述,第二章研究司法样本,提出相关问题,第三章节提出法律适用建议。

阮昊^[6]（2020）在《论违约债券交易风险防范》文中认为违约债券交易是一种以实质违约或有违约风险之虞的债券为交易对象的新型债券交易种类,因该种交易具有高风险性需以层次性制度体系防范风险。我国债券市场发展经历了在市场化与非市场化间徘徊的过程,并集中体现在是否允许债券违约。债市发展初期,由于法制缺位、监管经验不足,初时发行企业债券未能妥善防范市场风险,导致出现大面积违约现象,甚至引发金融群体性事件。此后监管层出于规避风险的考量,在促进债市发展,丰富投资品种的同时以政府信用为发行主体背书,导致了长期“零违约”的非市场化现象。2014年超日信用债事件后逐步打破“刚性兑付”的市场惯性,债券市场逐步呈现“违约常态化”趋势,市场主体也已经逐渐适应市场转变并停止对政府不合理的期待。自2018年起至今,债券违约出现“新常态”,无论在数量、规模上都远超前些年,违约形式也日趋多样化。债券市场运行基础在于风险定价机制,违约是市场正常现象。随着违约债券余额持续累积,催生出违约债券如何处理的问题。我国债券市场基础设施不完备以及相关制度僵化,导致违约债券的后续处置并不顺利,随着时间推移风险亦不断累积,基于这些前提违约债券转让业务应时而生。此前,虽在法律层面未明文禁止违约债券交易,但由于两大交易所违约债券停牌制度以及配套交易制度缺失,导致该种交易一直处于被限制状态。违约债券交易不同于其他违约处置方式,是一种将风险消弭于市场的手段,既能够使想要进行风险管理的原债券持有者能够及时处理债券,又能给予风险偏好投资者以市场参与渠道。违约债券交易是制度变革后出现的交易种类,符合金融创新理论,蕴含根雕理论、冰棍理论,也是优化决策理论驱动下的产物。违约债券有着普通债券的“债性”及“券性”,是一种标准化有着流通能力的商事契约,又有着股票某些特性以及高风险性等不同于一般债券的特质。违约债券交易是高收益债券市场的一部分,美国高收益债券中“堕落天使”与违约债券具有同质性,都是属于“跌出来”的债券,因而对违约债券制度讨论可以借鉴高收益债券。违约债券交易对构建多层次债券市场具有重要意义,也能够推进债券市场国家化。违约债券包含一般性风险。信用风险是最为常见的非系统性风险,无法完全消除但可以管理风险、分散风险,违约债券具有高信用风险,因其交易标的本身就是风险资产。对准备持有债券至到期的投资者来说,价格风险并不足为虑,但对打算在债券到期之前就出售的投资者来说,价格风险可能会带来极大损失。违约债券和其他债券一样与利率之间呈现反向相关关系,违约债券价格相较于其他债券对利率的变化不那么敏感,但对发行主体的信誉变化则敏感的多。流动性风险是投资者在需要时不能以合理价格,并无法在相对较短时间内将债券出售的风险,违约债券交易市场限于规模及惯用交易模式有出现该种风险之虞。因违约债券一般期限较长且票息较高,该种债券的再投资风险比较高。违约债券交易标的具有高风险,容易产生次生风险。该种风险是一种试图应对风险而产生的一种新风险,是因风险溢出被传染而产生的风险,不妥善应对可能会成为系统性风险的雏形。违约债券具有权益债券特性,价格高低受公司基本面因素决定远大于利率水平且具有与股票媲美的流动性,规制内幕交易对违约债券具有相当重要意义。有学者认为内幕交易能够作为披露机制市场发布有价值的信息并能够缓解代理成本问题,因而能提升交易效率。事实上,只有当市场确认内幕消息后价格才会产生相应变化,而确认消息的方式一般是等待公布或发现价格有不同寻常的波动。允许内部人以内幕交易获利会变相鼓励其在公司经营中去尝试高风险项目,公司可能会因此而利益受损。此外,以公平市场理论、侵占理论或是信赖义务理论来规制内幕交易在实践中存在较大争议。虚假陈述需要考量信息的重大性、公开性以及与投资者损失之间的因果关系。违约债券对市场信息敏感程度相较于一般债券更强,虚假陈述不但容易影响交易效率,也有可能成为其他违规行为的推手。违约债券交易缔约方式呈现出系统性特征,交易双方都先要在己方竞争里脱颖而出才能获取缔约机会,形成缔约行为关联性。交易主体之间、交易主体与资金提供者之间等各市场主体通过金融契约而形成群落,并产生密切关联,风险防范不但要关注微观风险,还需要着眼于市场性风险。违约债券交易风险防范需要对市场风险妥善监管。金融风险监管是市场失灵以及公共利益理论为基础。市场能够对资源配置起到基础性作用,但并不意味着仅依靠市场机制就能够持续促进经济发展。公共利益理论是为了抑制市场不完全性缺陷并维护公众利益,站在公正立场通过政府监管替代部分市场竞争,保障市场效益。法律自身局限性决定其具有不完备性,而后就需要解决剩余立法权以及执法权分配的问题,考量标准在于标准化程度以及预期损害大小。监管也是有成本的,金融领域的高标准化与强外部性决定了在该领域监管是适宜获取剩余立法权以及执法权的,即引入监管能够覆盖所产生的成本。然而,也有观点认为公共利益论的前提监管者是中立道德且有能力的并不成立。监管层并非完全中立的“理性人”,而是“经济人”,会被某些群体俘获而成为利益代表,监管规则也会为这些人服务,并非是单纯为了公众利益以及市场效率提升。传统风险管理理论侧重于识别风险并将其类型化,然后积极避免风险或处理风险。而金融风险理论则是旨在实现风险较小情况下获取较大收益或者收益一定条件下风险相对最小,在承认风险的情况下与风险和平共处。妥善管理金融风险需要及时识别风险、准确测算风险、客观评价风险并以多样化方式管理风险。风险防范法律规范化的作用是基础性的,但是并不代表所有的风险防范问题都需要依靠“立法论”来解决。法律解释是让纸面文字发出声音的过程,立法也是有成本的,因而风险防范规范应当在法律解释无法解决问题的前提下,再交由立法解决。风险防范法律规范化的核心在于使风险防范原则化,实现具体路径在于构建多层次风险防范规范体系。新修订之《证券法》里为债券制定了专门性规则,这是值得肯定的进步,但仍未摆脱名为“证券法”实为“股票法”,债券依然依附在股票规则之上的窘境。债券规则边缘化地位导致了从制度供给方面来说根本无法满足防范债券市场风险的需求,《证券法》中的规定未能体现债券特性以及反映债券治理逻辑,风险防范规则方面无论是“量”、“质”或者“针对性”上都有所欠缺。关于违约债券交易风险防范特殊性规定仅存在于市场交易规则内的寥寥数语,无法满足市场实际需求。同时,我国债市风险防范方式行政色彩相当浓厚,处理违约风险最为惯用的方式就是政府兜底。主要以管制式防范风险措施,通过对限制市场主体的行为来消极避免风险,最终将会导致经济体系僵化、金融压抑。尤其对于违约债券交易这类依赖风险机制运行的交易,一旦采用这类防范风险措施将会导致交易无法运行。债券风险防范规则体系混乱,上位法缺失,差异化规则明显。银行间债券市场与交易所债券市场采用不同的规则标准,企业债券、公司债券、非金融企业债务融资工具使用三套各异的制度,监管机构间的监管竞次使得各债券制度差异化,风险防范制度无法统一会造成适用混乱,留下规则真空地带。中介机构承担市场“看门人”之职,应当发挥出其专业特性,起到提升市场透明度、缓解交易双方间的信息不对称以及分担市场风险等作用,在债市风险防范体系中承担重要角色。然而,从实践来看中介机构未能以市场实际为基础,反映交易主体需求,而是以行政监管部门要求为最高指令,未充分考虑其市场定位,过度发挥其理性经济人本性、贯彻功利主义,而忽略其对市场风险存在机构责任。美国高收益债券市场监管者认为违约债券虽然具有高风险但仍是债券的一种,没有必要单独立法。对违约债券的风险防范思路应当延续证券市场一以贯之的以信息披露制度为核心,而非由监管层作出实质性判断。美国与欧盟都已形成完善、全面且层次分明的法律规定,并构建起良性的监管制度。TRACE系统是一种强制性报告制度,通过充分收集场外市场交易数据,以提高价格透明度,并进而提升市场整体透明度。既能够提升投资者对市场信息获取度,也能够增强监管机构对债券市场活动的监督效果。提升市场透明度并非全是赞美之声,也有观点认为这样做无意义且降低高收益债券市场运行效率。通过分析TRACE应用前后市场内幕交易风险数据的变化,可以得出增加市场透明度确实有助于规范市场行为防范风险。美国违约债券交易参与主体构成随规范修改而经历过较大幅度变化。关于是否要设置准入门槛,反对者认为垃圾债并不是金融机构可以投资的唯一高风险投资,高风险、高回报的证券可以适当在机构投资组合中配置。而支持者则以高风险性债券年限较长且受经济波动影响大为依据认为应当设置。信息披露是风险防范制度的核心,持续性披露、财务披露和持续报告义务是违约债券交易信息披露重点。评级机构身份经历过数次变化后成为承担“准监管”角色的市场中介机构,市评级机构出现利益冲突问题严重、自我信息披露不足且依赖经验化判断对金融创新产品预测能力不足等问题。违约债券有其风险生成特殊性,评级机构有针对性评级规则。风险管理工具能够释缓违约债券风险,更为主动的管理风险,但需注意避免风险沦为单纯投机工具且需要妥善监管。违约债券交易风险防范需坚持市场化与法制化为根本路径。市场化风险防范机制是一种符合经济规律、市场规律,根据债券市场风险机理,以市场化方式作用于风险的制度。法制化就是将市场规则以及其他对交易各方约束的规定以法律形式予以确定,使其能够拥有普遍适用的效力以及强制力保障,进而规范市场行为维持市场秩序。市场化与法制化理念之间并不是割裂开的,在风险防范机制中是相互作用的,二者之间具有密切联系。市场化是法制化的前提和基础,良性的规则才能在防范风险的同时促进市场发展。违约债券是债券的一种,具有“债性”以及“券性”,需要单一性规范与涉众性规范结合适用。单一性规范为违约债券风险防范之基础,涉众性规范侧重于防范市场整体性风险。同时,风险防范制度应当是针对性规范与统一性规范相结合。债市风险防范制度应当是统一的,统一性规范意味着理顺规范统一与监管统一之间的关系,并非仅能有一个监管机构与一套制度,而是应当妥善协调,同质性债券适用统一标准。违约债券并没有突破债券的本质属性且风险防范思路与普通债券并无二致,因而应纳入债市整体风险防范体系,并通过针对性规范应对违约债券交易风险特性。此外,需平衡金融安全与效率理念,如果仅出于防范风险目的来说,禁止交易就能够直接掐灭风险源头,没有交易自然就不会带来风险。债券市场是风险市场,防范风险可以与市场效率原则实现共存。安全理念是违约债券交易风险防范体系的基础性理念,防范风险的原因就是希望能够保障市场的安全运行。安全理念与效率理念应该统筹兼顾、力求协调,不可偏废。需构建多层次违约债券交易风险防范体系。在市场整体层次,应构建统一违约债券交易市场,将同质性债券放入统一市场交易,该市场容纳风险的能力相较于分裂交易市场更强,也拥有更优越的流动性。以完善的监管制度、集中有效的信息集中制度增加投资者信息获取度,并提升市场透明度,能够及时识别风险、分析风险并妥善管理风险。构建市场风险预警机制,应当以维护金融稳定和保护投资者为价值取向,在政府与市场间妥善分工,构建层次性的预警机制。在市场规范层次,多层次规范体系是违约债券交易风险防范体系的基础,各层次规则各有独特作用,现阶段着力改进自律规则是现实途径。在司法制度层次,同种类债券法律适用标准统一,是法律公平原则的体现,也能够弥合监管与规则标准不一所带来的风险,完善司法制度保障各项风险防范制度能够顺利运行,并妥善发挥审判延伸职能实现多元化风险防范。在市场监管层次,监管统一并非是为了形式主义而是希望能够缓解监管真空、监管失灵等问题。更为现实的做法是增进监管之间的合作与协调,统一监管标准,减少重复监管。应改进债券市场监管执法,秉持适当性执法原则,既需要保持一定的谦抑性,又应该及时介入并以妥善方式执法,避免风险生成或者扩散。为加强执法监管效果,还需要提升债券监管机构透明度,并完善债券监管问责制度,有约束方能促使机构妥善履行职责。在市场中介主体层次,应完善信用评级制度构建,着力提升评级质量,并通过防止利益冲突、细化跟踪评级等规定来完善违约债券特殊性规则。由于长期以来的“零违约”市场,导致风险管理市场发育不良,应完善规则重点落实信息披露规则,为风险管理提供市场化工具。《证券法》以及《债券纠纷纪要》等已对受托管理人制度所暴露出的问题做出了制度回应。在市场主体层次,违约债券信息披露制度需要同时反应价格信号与偿债能力,在时间维度与空间维度上应作出针对性规定。设置适当投资者准入制度,避免没有风险承受以及风险识别能力的投资者盲目进入市场,并积极引入多元化适格投资者参与交易。投资者风险预防机制通过规定投资者资金比例结构、单笔交易规模限制等措施成为风险防范的第一道关口。

苏杨^[7]（2020）在《论保证保险的性质厘清及制度完善》文中研究指明保证保险在我国一直存在立法缺失、理论混乱等严重问题,导致其制度的发展极其缓慢,在司法实践中,法律适用、合同效力的判断标准也存在极大争议。保证保险概念在我国出现在20世纪80年代,2009年《保险法》修订时正式将“保证保险”名称列入法律,随后仅有效力较低的“复函”、“回复”等文件对保证保险的业务活动及纠纷处理进行规范。2004年保证保险业务被叫停,之后重新复苏,再次期间却凸显了越来越多的问题,比如保证保险的性质应当系保证抑或保险,在法律的适用应当选用《担保法》、《保险法》抑或二者可交叉适用,由于保证保险合同与基础合同的冲突之处应当如何适用,这些问题反应出现有的规定已经明显不能满足当下的司法裁判环境。本文中笔者详细说明了“保险说”在保证保险合同纠纷中的合理性及可操作性。在论文的前期资料收集中发现,现有的保证保险理论及司法实践研究主要集中在保证保险的性质及法律适用上。主要分为三种学说:“保证说”、“保险说”及“二元说”。“保证说”理论认为保证保险属于披着“保险”外壳的特殊主体担任保证人的担保,具有明显的从属性,在法律适用上当然适用《担保法》。“保险说”认为保证保险虽以基础合同为设立原因,但其法律构造相对独立,应当属于独立的保险合同,故适用《保险法》。“二元说”理论认为保证保险的性质应当根据当事人在合同签订时的真实意思表示来确定,从而选择性适用《担保法》或《保险法》,而未被选择的法律在合同约定不明的情况下可以补充适用。现有的研究存在以下几个问题:一、司法实践与理论脱节。在大量的研究材料中,由于保证保险业务开展缓慢,司法实践数量并不具有代表性,且各地的生效裁判难以收集,在研究中只能就保证保险的理论进行空洞的分析,得出的结论往往不具有可操作性。而由能力收集裁判的研究人员,如司法裁判人员,理论分析略显不足,仅是量化分析案例中凸显的问题,没有从理论上分析其得出结论的合理性。二、研究类型单一,典型案例被多次重复使用,得出的结论缺乏说服力。在笔者研究的文献材料中,过半数的研究均是研究保证保险的性质争议,让后通过一个支持自己说法的案例进行分析,从而支持自己的理论。但这些案例已经被多次重复使用,随着时间推进,其代表性已越来越弱,通过这些案例推导出的结论已不符合现状,结论缺乏说服力。因此,本文将通过司法与理论相结合的方式,首先从现有司法实践中找出一定数量具有代表性的裁判文书对保证保险纠纷做出类型化分析,找出在实践中的难题。然后探讨出现这些问题的原由,是由于保证保险合同性质属于保证抑或保险的纷争以及在立法层面对保证保险合同性质、与基础合同关系、与保证共存时的制度混淆及保险人追偿时的法律适用这四个方面的缺失导致。再通过理论上对保证保险性质各学说的检视,确立“保险说”应当作为我国保证保险理论基础。最后通过理论以及实践的推论在立法、司法、辅助机制三方面提出可行性建议。本文首先通过案例分析法,随机选取了中国裁判文书网的100份具有代表性的裁判文书进行分析,从司法实践层面去分析保证保险现行制度的不足,在司法适用中找到关于保证保险的核心分歧,通过厘清保证保险合同纠纷中的法律适用困境,找出法官在处理此类案件的司法实践中遇到的难题,然后通过对比等分析方法找出理论及立法层面导致保证保险现有司法困境的原因。然后运用对比分析法从理论上分析现有各学说的优劣,将保证保险制度逐渐剥离于担保制度,区别于信用保险、独立保函等,并结合我国的实践环境进行详细分析,从而在理论上选择出适应我国现有司法现状的学说—“保险说”。最后根据前文的分析内容,从立法、司法、外部辅助机制三个方面对保证保险制度的完善提出具有实践可能性的建议。本文将从四个部分分析保证保险制度的困境及制度完善。第一部分,挖掘保证保险的法律适用困境—以司法实践为分析场景。该部分将通过我国司法裁判中案由为保证保险合同纠纷案件的类型化分析,统计出同案由案件的争议的核心焦点,细化在司法实践中裁判人员遇到的难题,通过对典型案例的重点分析,找出在现今司法实践中的问题主要集中在法律性质界定争议、与基础合同关系界定混乱、与保证同时存在的赔付顺序纷争及保险人赔付范围及追偿方式的分歧这四个方面。然后通过这四方面的统计数据进行分析,从而在后文探究引发这些问题的理论及立法缺失。第二部分,剖析保证保险制度困境的缘起。该部分从理论及立法方面层层剖析造成现今司法困境的原因,从理论上总结出保证保险性质学说:“保证说”、“保险说”、“二元说”的理论基础及相互之间矛盾点的分析,然后通过对立法层面现有制度的总结,得出保证保险导源于立法层面的制度缺陷主要在于法律性质混乱导致的法律适用困境、与基础合同关系认定混乱导致的合同效力困境、保证保险与保证并存时的制度混淆、保险事故发生后保险人追偿的法律适用混乱的立法困境及原因。第三部分,对比三种学说的理论及制度优劣,推导出“保险说”从理论及制度上的优越性。通过细化“保证说”在法律关系构成理论基础上进行分析,对比独立保函的特征,得出的结论是采用“保证说”将导致保证保险法律关系中基础合同债权人的主体地位不明确,法律关系客体将会成为债务人对基础合同债务的履行行为这一变量,在司法实践中将由于法律关系的不停变化而造成判断依据也随之变化,从而得出该学说法律关系构成理论不明的结论。然后通过梳理对“二元说”理论基础及逻辑思路,发现该学说虽然有效避免了保证抑或保险的纷争,但将担保和保险两种具有众多冲突的法律混为一谈,在逻辑上无法成立。然后通过深层探讨“保险说”理论及制度构建,对比信用保险与财产保险的分类,得出保证保险系独立财产险种理论的先进性及合理性,同时得出依据此理论能有效提高立法效益,也能解决法律适用、合同效力等制度争议。第四部分,提出对我国保证保险制度完善的可行性建议。该部分通过前文对保证保险理论、立法、司法方面的问题分析及理论选择基础上,从立法、司法、外部辅助机制三方面提出可行性建议。同时着重介绍保证保险立法上对保证保险性质为保险、基础合同仅是保证保险合同订立原因、保证保险制度与保证等制度同时存在时应当独立处理的作用及意义,然后在司法上通过对建立保证保险裁判标准规则的建立及意义,提出应当在实践中对保证保险的法律关系通过合同内容进行确定,确定基础合同债权人可以作为第三人参加诉讼,制定审理保证保险合同纠纷的裁判标准,建立基础合同与保证保险合同冲突解决标准。最后提出外部辅助机制优化的必要性以及具体方面,建议建立保证保险行业协会,可以利用银行及公权机关构建保险人的风险识别与控制机制,建立专门的保证保险基金,构建双重风险保费体系。本文将通过对上述问题的深入剖析,厘清内部逻辑,结合现有理论研究成果,对发现的问题提出有效的建议,以期在我国保证保险制度的构建上献出绵薄之力,保护保证保险合同各方当事人的合法权益,统一司法材料标准,缓解诉讼压力,构建多元化的纠纷解决机制。

汪振华^[8]（2019）在《论保险人代位求偿权的规范行使》文中指出保险人代位求偿制度作为一个国际惯例,世界范围内多数国家都遵守适用。上世纪九十年代,我国保险立法开始起步。与发达国家和地区相比,我国的保险人代位求偿制度发展较慢,理论研究和司法实践不能满足现实需要。本文讨论的是保险人代位求偿权行使问题,选取的是司法实践中,客运车辆在载客过程中与第三者驾驶的机动车发生交通事故导致旅客受伤,构成违约责任与侵权责任的竞合时,保险人代位求偿权如何规范行使的问题。由于此类特殊道路交通事故引发的保险人代位求偿纠纷案件日渐增多,它能否得到妥善、合理的解决,不仅关系到保险人的利益,还涉及到第三者责任的准确界定。然而当下,不论是立法层面还是理论层面,对该类事故下保险人代位求偿权行使的相关规定与研究基本上处于空白,司法层面亦未形成统一明确的裁判规则,导致保险人在行使该权利时过于盲目,而审判机关裁判时也是乱象丛生。因此,有必要对此类案件进行分析梳理,进而为该类责任竞合情形下保险人代位求偿权的规范行使提供引导和帮助。本文共分四个部分。第一部分通过一个违约责任与侵权责任竞合案例,引出本文的论题;第二部分介绍了保险人代位求偿权的基础理论,并对我国保险人代位求偿权的立法和理论研究现状进行了梳理;第三部分归纳了我国保险人代位求偿制度行使不规范的表现,并分析了原因;第四部分对保险人代位求偿权如何规范行使提出了建议,是本文的重点。

胡去非^[9]（2019）在《论海上服务合同的法律适用 ——基于美国法启示》文中进行了进一步梳理伴随着我国现代海运事业的不断发展,我国专门制定了《海商法》针对海上商事服务合同进行法律规制,依据不同的篇章对不同类型的海上服务创设专门的法律规定。但实践中复杂的海上服务类型,决定了依据服务内容的特征进行专门立法的形式,难以对海上服务中所涉及的所有法律关系进行完整的规制。海上服务行为的法律适用,首先以对海上服务行为法律性质界定为前提。在我国现行海事法律法规框架下,将海上服务合同依类型划分为典型海上服务合同与非典型海上服务合同两类,针对非典型海上服务合同法律适用进行研究。以海上雇佣救助为例,雇佣救助在现有海商法律体系中存在法律性质认定模糊的问题,法律性质上的模糊导致雇佣救助与其他海上法律制度间的关系不明。问题争议的焦点在于具有一般服务属性的雇佣救助能否被认定为海难救助,部分学者认为雇佣救助属于一般的海上服务合同,但对这种海上服务合同与《海商法》中海上法律制度的关系,依据现有法律规定难以给予明确解释。此外,在海上实践中以一揽子协议方式签订的合同,其中涉及的海上服务行为的法律适用在司法实践中并无准确标准。这种情形会导致对海上服务行为法律适用的不统一,易在海事审判中形成“同案不同判”的情形。本文说明美国法下对海上服务行为性质的界定方法,以及司法实践中关于海商合同界定标准的新变化,基于美国法下对海商合同认定标准的启示,针对我国海上服务合同法律适用中存在的现实问题,提出相应的意见与建议。首先,明确我国海事法律调整法律关系的范畴,完善法律自身规定以构建海上服务合同法律适用的基石;其次,在我国法律体系环境下,构建界定海上服务合同性质与法律适用的标准;最后,通过构建海上服务合同的法律监督机制,以内部监督与外部监督共同完善海上服务行为的法律适用。

韩伟^[10]（2019）在《第三方物流合同的商法调整》文中研究说明当今世界的物流行业已经进入了“第三方物流”时代,第三方物流是一体化、系统化、个性化的新型商业服务模式,起源于企业物流业务的外包需求。然而与西方国家的第三方物流发展已经进入成熟期不同,中国的第三方物流仍处于起步期,不仅理论与实务对第三方物流的概念尚未达成一致认识,立法对第三方物流的调整也表现出碎片化、立法层级低、针对性不强的缺陷。从第三方物流合同的法律调整出发,由于第三方物流合同具有长期性、动态性、复合性、信息性、程式性与专属性属于商事合同,且民、商法调整在基本原则、主体规则、行为规则、责任规则等方面都存在差异,所以对第三方物流合同的调整应当由商法完成。围绕合同的要素以及不同阶段进行分析,第三方物流合同的商事特殊性及与其相关的现行法所存在的局限性和法律完善需求昭然若揭。第一是第三方物流合同订立的商事特殊性。与一般民事合同不同,第三方物流合同的订立方式主要是竞争缔约和附和缔约。其中竞争缔约是以竞争方式订立第三方物流合同,第三方物流合同的竞争缔约主要采取的是招标与投标方式,对此《合同法》以及《招标投标法》的规则都无法满足第三方物流合同的商法调整需求。附和缔约是以格式条款订立第三方物流合同,对此,《合同法》在格式合同使用人、格式合同缔约过程与结果、“格式之战”等规定上都存在不足。第二是第三方物流合同履行的商事特殊性。第三方物流合同基本上都是涉他合同,且往往既是向第三人履行的合同,又是由第三人履行的合同。对于这类合同,检验、履行标准不一致时应当如何处理,以及不同的第三人之间是否存在合同义务,当前立法并没有明确的规定。第三是第三方物流合同变更与转让的商事特殊性。由于第三方物流合同具有开放性与继续性的特点,所以对于第三方物流合同的完善,立法应当从提高效率和尊重商业判断两方面入手。第四是第三方物流合同的解除的商事特殊性。第三方物流合同的解除与一般民事合同存在诸多共性,但是在预告解除、任意解除与非任意解除等规则方面,第三方物流合同需要与一般民事合同相区别,尤其是任意解除制度,该制度在第三方物流合同之中应当被限制适用。第五是第三方物流合同终止的商事特殊性。第三方物流合同的终止需要重点解决交易习惯与民事一般法存在冲突时的法律适用问题,同时关注交互计算规则的适用。第六是第三方物流合同责任的商事特殊性。第三方物流合同违约从归责原则、责任制度形式、赔偿范围、责任赔偿限制到责任期间都存在商事特殊性,第三方物流合同的责任体系是独立的商事责任体系。对于当前中国第三方物流合同法律规范的完善问题,理论上存在制定单独的《第三方物流法》、对现有法律规范逐一完善、在《合同法》中将第三方物流合同有名化三种立场,其中将第三方物流合同有名化应当是最佳选择。从第三方物流合同的商事特殊性出发,第三方物流合同有名化的具体方案应当包括规范概念的选择与界定、合同主体的法律地位条款、与合同订立有关的条款、与合同履行有关的条款、与合同变更与转让有关的条款、与合同解除有关的条款、与合同终止有关的条款、与合同责任有关的条款的完善等几个方面。

二、重点细化保险合同法律适用（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、重点细化保险合同法律适用（论文提纲范文）

（1）非典型服务合同法律适用研究（论文提纲范文）

（2）法源理论视角下的指导性案例研究（论文提纲范文）

（3）裁判说理的可接受性及其实现（论文提纲范文）

（4）“一带一路”倡议下我国与沿线国家国际多式联运保险经纪人法律制度研究（论文提纲范文）

（5）被保险人危险增加通知义务法律适用研究（论文提纲范文）

（6）论违约债券交易风险防范（论文提纲范文）

（7）论保证保险的性质厘清及制度完善（论文提纲范文）

（8）论保险人代位求偿权的规范行使（论文提纲范文）

（9）论海上服务合同的法律适用 ——基于美国法启示（论文提纲范文）

（10）第三方物流合同的商法调整（论文提纲范文）

四、重点细化保险合同法律适用（论文参考文献）

• [1]非典型服务合同法律适用研究[D]. 王丽颖. 吉林大学, 2021(01)
• [2]法源理论视角下的指导性案例研究[D]. 孙跃. 山东大学, 2020(05)
• [3]裁判说理的可接受性及其实现[D]. 宋菲. 华东政法大学, 2020(02)
• [4]“一带一路”倡议下我国与沿线国家国际多式联运保险经纪人法律制度研究[D]. 展志勇. 东北农业大学, 2020(07)
• [5]被保险人危险增加通知义务法律适用研究[D]. 尹森林. 石河子大学, 2020(08)
• [6]论违约债券交易风险防范[D]. 阮昊. 华东政法大学, 2020(02)
• [7]论保证保险的性质厘清及制度完善[D]. 苏杨. 西南财经大学, 2020(02)
• [8]论保险人代位求偿权的规范行使[D]. 汪振华. 江西财经大学, 2019(04)
• [9]论海上服务合同的法律适用 ——基于美国法启示[D]. 胡去非. 大连海事大学, 2019(07)
• [10]第三方物流合同的商法调整[D]. 韩伟. 南京大学, 2019(01)

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